مقاله رایگان با موضوع برنامه پنجم توسعه، عقد استصناع، شخص ثالث، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

دوطرف انجام مي پذيرد و نياز به هيچ اقدام خارجي ندارد، مانند: تسليم ميوه هايي که بر درخت فروخته مي شوند. بر همين اساس است که حسب مادة 368 قانون مدني، تسليم وقتي حاصل مي شود که مبيع تحت اختيار مشتري گذاشته شده باشد اگرچه مشتري هنوز، عملاً آن را تصرف نکرده باشد. بنابراين بايد پذيرفت که تسليم در رها کردن و در اختيار نهادن خلاصه مي شود، هرچند که در مواردي، پاره اي اعمال مثبت لازمه آن است و حسب ماده 369 نشان داده مي شود که قاعده ثابتي در چگونگي تسليم وجود ندارد و بايد داوري عرف را پذيرفت.157 موارد مذکور در عقد مرابحه نيز جريان مي يابند.
چنانچه در بيع مرابحه براي تسليم مبيع موعد تعيين نشده باشد، فروشنده بايد به محض مطالبة خريدار، بي درنگ آن را تسليم نمايد. وجود خيار فسخ و يا وجود اجل براي تسليم مبيع يا تأديه ثمن، در اين بيع، مانع انتقال نمي باشد، اگرچه تعيين مهلت مجهول از شروطي است که حسب بند 2 مادة 233 قانون مدني، جهل به آن در ارزش مبيع مؤثر و سبب بطلان عقد خواهد بود.
در خصوص محل تسليم در بيع مرابحه نيز در صورتي که ضمن عقد مکاني جهت تسليم، معلوم نشده باشد و عرف و عادتي هم در بين نباشد، به نظر مي رسد: حسب مادة 375 قانون مدني محل وقوع عقد، محل تسليم مبيع مي باشد و هزينة حمـل آن نيـز به عهدة خريدار است، همچنين در صورتي که هر يک از طرفين عقد، از ايفاي تعهد (تسليم مبيع يا ثمن ) امتناع کند، طرف ديگر مي تواند از حق حبس يا الزام شخصِ ممتنع استفاده نمايد و در صورتي که هر دو به حق حبس استناد کنند، فقهاي اماميه اجبار هر دو را ترجيح داده اند.158
اثر حقوقي تسليم اين است که مسئوليت تلف به طرف قرارداد منتقل مي شود، در حالي که اگر کالا قبل از تسليم تلف شود به استناد قاعدة “کُل مبيعٍ تَلِف قبلَ قبضه، فهو من مالِ بايعه”، فروشنده حقي به ثمن ندارد و اين امر را ضمان معاوضي مي نامند.159
همچنين، مقتضاي معاوضي بودن بيع (بيع مرابحه) اين است که در قبال الزام مالک به تسليم مبيع، حسب بند 4 مادة 362 قانون مدني، مشتري نيز به پرداخت ثمن ملزم مي گردد؛ بنابراين فروشنده مي تواند اجراي اين تعهد را از دادگاه بخواهد. درخصوص عدم پرداخت ثمن، جز در مورد خيار تفليس و تأخير ثمن، در هيچ مورد به بايع حق فسخ بيع داده نشده ولي حق حبس براي وي همواره محفوظ است. از سوي ديگر، در صورتي که موعد پرداخت ثمن در عقد ذکر نشده باشد، حسب مادة 220 قانون مدني معناي آن تسليم در برابر حکم عرف است و چنانچه حکم عرف وجود نداشته باشد، خريدار بايد نقداً ثمن را بپردازد. محل پرداخت ثمن نيز همان محل وقوع عقد است مگر اين که بين فروشنده و خريدار قرارداد مخصوصي وجود داشته باشد يا عرف و عادت ترتيب ديگري اقتضا نمايد.

بند دوم- ضمان
در عقد بيع و به تبع آن بيع مرابحه، فروشنده ضامن جبران نقص مَبيع مي باشد به اين معنا که اگر بعد از فروش کالاي معين، معلوم شود که تمام يا جزئي از آن متعلق به ديگري است، فروشنده متعهد است ثمني را که دريافت نموده به خريدار مسترد دارد. اين تعهد در اصطلاح فقهي و حقوقي ضَمان دَرک ناميده مي شود. البته در صورتي که مبيع کلي باشد، فروشنده به موجب عقد متعهد است فردي از کلي را که قابل تملک باشد به خريدار تسليم نمايد زيرا تعهد خود را انجام نداده و همچنان به قوت خود باقي است،160 همچنين اگر شخص ثالث، نسبت به مَبيع، حقي داشته باشد (مثل: حق انتفاع، حق ارتفاق و حق ارتهان)، در مورد باطل بودن خريد و فروش يا وجود حق فسخ براي خريدار در متون فقهي و حقوقي به تفصيل بحث شده است.161
در بيع مرابحه، فروشنده ضامن عيوب پنهاني مبيع است و در صورتي که معلوم شود در حين عقد عيبي در مبيع وجود داشته يا به سببي که پيش از عقد به وجود آمده، عيبي پيدا شده است، خريدار مي تواند عقد را فسخ کند يا کالاي معيوب را نگاه دارد و براي جبران، از فروشنده اَرْش(مابه التفاوت قيمت کالاي سالم و معيوب) مطالبه نمايد. منظور از عيب، نقصي است که از ارزش کالا يا کاربرد متعارف آن بکاهد و معيار تشخيص آن حسب مادة 426 قانون مدني، عرف مي باشد.

فصل دوم – کاربرد عقد مرابحه در قانون عمليات بانکي بدون ربا
در راستاي تحقق توسعه ابزارهاي مالي اسلامي و استفاده از حداکثر ظرفيت بانک ها در زمينه تخصيص بهينه منابع به بخش هاي مختلف اقتصادي در شبکه بانکي کشور، لزوم اضافه شدن سه عقد استصناع، مرابحه و خريد دين، به فصل سوم قانون عمليات بانکي بدون ربا در سال 1390مطـرح گرديـد. در واقع پس از طرح موضوع از طرف شوراي فقهي بانک مرکزي جمهوري اسلامي ايران و تبيين ماهيت فقهي- اقتصادي و کارکردهايي که اين عقود مي توانند در نظام بانکي کشور به همراه داشته باشند، پيشنهاد اضافه شدن عقود ياد شده در راستاي تکليف مقرر در ماده 98 قانون برنامه پنجم توسعه به فصل سوم قانون عمليات بانکي بدون ربا، توسط بانک مرکزي به مجلس شوراي اسلامي ارائه شد؛ اين پيشنهاد با نظر مساعد نمايندگان محترم مجلس تصويب گرديد و پس از آن آيين نامه هاي اجرايي اين عقود به تصويب هيأت وزيران رسيد. دستورالعمل هاي اجرايي عقود سه گانه نيز در يک هزار و يکصد و بيست و هشتمين جلسه مورخ 25/5/1390شوراي محترم پول و اعتبار به تصويب رسيد و طي بخشنامه اي ازسوي مديريت کل مقررات، مجوزهاي بانکي و مبارزه با پول شويي بانک مرکزي به تمامي بانک ها و موسسات اعتباري غيربانکي ابلاغ گرديد. در قانون عمليات بانـکي بـدون ربا، عقود شرعي گوناگوني مبناي معاملات بانکي قرار گرفته است با اين وجود، يکي از علل صوري شدن قراردادها، عدم تأمين نياز متقاضيان وجوه در چهارچوب عقود موجود است. عقد مرابحه اگرچه در ظاهر شباهت هايي با برخي از عقود موجود در شبکه بانکي کشور دارد اما در مقايسه از قابليت ها و ويژه گي هاي خاصي برخوردار مي باشد که اين خود مي تواند نقاط ضعف موجود در ساير ابزارهاي مالي مورداستفاده در نظام بانکي کشور را مرتفع نمايد و استفاده از عقود را به عنوان ابزار مالي، تسهيل نمايد. شمول وسيع عقد مرابحه در پرداخت تسهيلات و نيز انعطاف اين عقد در شيوه هاي بازپرداخت، مي تواند با تأمين هرچه بيشتر نيازهاي متقاضيان تسهيلات، از شبهه صوري شدن فعاليت هاي بانکي بکاهد. براين اساس در مبحث اول به بررسي احکام عقد مرابحه در قانون عمليات بانکي بدون ربا مي پردازيم و در مبحث دوم روش هاي اعمال اين عقد را به عنوان ابزار مالي، مورد بررسي قرار خواهيم داد.

مبحث اول – احکام
ماهيت ذاتي عقد مرابحه و سير تاريخي و روايي آن، علاوه بر توجيه دريافت ربح که عمده ترين هدف و منبع درآمد بانک ها مي باشد، باعث چرخش نظام اقتصادي و تأمين نيازهاي جامعه مي گردد؛ بر اين اساس لازم است مقايسه اي کلي نسبت به عقد مرابحه و عقود مشابه که در حال حاضر در سيستم بانکي مورد استفاده مي باشد، صورت گيرد تا توان امکان پاسخگويي اين عقد به عنوان يک ابزار مالي در سيستم بانکي کشور تبيين و سنجش شود؛ به همين منظور در گفتار اول به بررسي مزاياي اجرايي عقد مرابحه نسبت به عقود مشابه مانند: فروش اقساطي و جعاله مي پردازيم و در گفتار دوم احکام دستورالعمل اجرايي عقد مرابحه را در سيستم بانکي کشور مورد بررسي قرار خواهيم داد.

گفتار اول – مزاياي اجرايي عقد مرابحه نسبت به عقود مشابه
يکي از نيازهاي گسترده و متنوع مشتريان بانک ها، دريافت تسهيلات براي خريد کالاها و خدمات مي باشد. مشتريان بانک ها شامل خانوارها، بنگاه هاي اقتصادي و دولت به صورت مستمر به خريد انواع کالاها و خدمات احتياج دارند و در موارد زيادي براي تأمين مالي خريد، نياز به استفاده از منابع بانکي پيدا مي نمايند؛ اگرچه درحال حاضر، قراردادهاي فروش اقساطي و جعاله در کنار هم تا حدود زيادي اين نياز را تامين مي نمايند، به اين بيان که بانک ها، کالاها و خدمات موردنياز مشتريان را به صورت نقدي (اصالتي يا وکالتي) تهيه کرده و در قالب فروش اقساطي و جعاله اقساطي به مشتريان واگذار مي نمايند؛162 اما از يک سوي، محدوديت هاي فقهي و حقوقي اين قراردادها به جهت توجيه ناکافي در چگونگي جريان پرداخت بهره و در نتيجه عدم پذيرش فقها و ايراد شبهه و همچنين، محدوديت هاي آيين نامه ها و دستورالعمل هاي آنها از سوي ديگر، باعث شده اين دو قرارداد نتوانند همه مطالبات مشروع و اقتصادي مشتريان را پوشش دهند.
عقد مرابحه از جمله عقـودي است که تاکنـون در شبکه بانـکي مورد استفاده قرار نگرفته است، با اين حال گستره موضوعي قرارداد مرابحه و تنوع در شيوه هاي پرداخت آن و مهم تر از همه، نگرش وسيع در تنظيم آيين نامه و دستورالعمل اجرايي قرارداد مرابحه و کارت هاي الکترونيکي اعتباري طراحي شده به گونه اي است163 که نقاط ضعف کارت هاي اعتباري مبتني بر عقد قرض الحسنه را پوشش مي دهد و بانک ها مي توانند تمام نيازهاي کالايي و خدماتي همه مشتريان را در صورت وجود توجيه اقتصادي، تأمين مالي نمايند. در اين عقد بهاي تمام شده اموال و خدمات به اطلاع متقاضي مي رسد و سپس با افزودن مبلغ يا درصدي اضافي به عنوان ربح شرعي، بهاي تمام شده به صورت نقدي، نسيه دفعي يا اقساطي، به اقساط مساوي و يا غير مساوي در سررسيد يا سررسيد هاي معين به مشتري به فروش مي رسد.
عقد مرابحه در نظام بانکي کشور در زيرمجموعه عقود مبادله اي قرار مي گيرد. بايد توجه داشت که تفاوت بانکداري ربوي و غير ربوي، لزوماً در ثابت يا متغير بودن سود بانکي نيست؛ اين ايده که اگر سود ثابـت و از قبل تعيين شده باشد، معاملـه ربوي و اگر سود متغيـر و غير قابـل تعيين باشد، معامله غير ربوي و اسلامي است، معيار صحيحي نيست. ربا هر نوع شرط زياده در قرارداد قرض است، در حالي که قراردادهاي بانکي همچون فروش اقساطي، مرابحه، اجاره به شرط تمليک، سلف و جعاله ماهيت قرض ندارند و بنابراين وجود زيادي در قرارداد، حتي اگر ثابت و معين باشد ربا محسوب نمي شود. پس از آنجا که سود معين در قراردادهاي مبادله اي مشمول عنوان رباي قرضي يا رباي معاملي نمي باشد، لذا اشکال شرعي بر اين عقود متصور نيست. 164

بند اول- فروش اقساطي
فروش اقساطي، بيعي است که در آن ثمن به صورت اقساط از خريدار دريافت مي شود. قانون مدني حسب ماده 338، بيع را تمليک عين به عوض معلوم تعريف کرده است. با انعقاد بيع، فروشنده مالکيت خود را نسبت به مبيع، به خريدار منتقل مي نمايد، در حالي که ثمن بصورت قسطي پرداخت مي شود. حسب ماده 47 آيين نامه اجرايي فصل سوم قانون عمليات بانکي بدون ربا نيز، فروش اقساطي، واگذاري عين به بهاي معلوم به غير به ترتيبي که تمام يا قسمتي از بهاي مزبور به اقساط مساوي و يا غير مساوي در سررسيد يا سررسيدهاي معين دريافت گردد، تعريف شده است. فروش اقساطي در بخش هاي مختلف اقتصادي شامل صنعت، معدن،‌ كشاورزي، خدمات، مسكن و ساختمان كاربرد دارد، مطابق مواد 47 تا 56 آيين نامه اجرايي فصل سوم قانون عمليات بانکي بدون ربا، اعطاي تسهيلات فروش اقساطي در سه بخش انجام مي پذيرد:
1- فروش اقساطي كوتاه مدت: در فروش اقساطي كوتاه مدت، هدف تأمين سرمايه در گردش واحدهاي توليدي در مواد اوليه،165 لوازم يدكي166 و ابزاركار167 مصرفي مي باشد و شعب مي توانند براي يک دوره توليد، موارد مذکور را خريداري و به صورت اقساطي به فروش رسانند. مدت فروش اقساطي ابزاركار با اجازه اداره مرکزي، حداکثر تا دو سال قابل افزايش مي باشد.
2- فروش اقساطي ميان مدت: اموال موضوع فروش اقساطي ميان مدت شامل: وسايل توليد، ماشين آلات و تأسيساتي است که عمر مفيد آنها بيش از يکسال است. بنابرتعريف، تجهيزاتي که از آنها در توليد انواع محصولات استفاده مي شود به عنوان وسائل توليد؛ و دستگاه ها و ابزاري که به وسيله نيروي محرکه کار مي نمايند به عنوان ماشين آلات؛ و وسائلي که براي استفادة مطلوب از ماشين آلات و يا انجام فعاليت هاي خدماتي، موردنياز مي باشند به عنوان تأسيسات در نظر گرفته مي شوند.
3- فروش اقساطي بلند مدت: فروش اقساطي بلند مدت در توليد و خريد ماشين

پایان نامه
Previous Entries مقاله رایگان با موضوع فروش خدمات، حمل و نقل Next Entries مقاله رایگان با موضوع عقد جعاله، شخص ثالث