مقاله رایگان با موضوع استصناع، عقد استصناع، عقود مرابحه، حقوق تجارت

دانلود پایان نامه ارشد

………………………………………………………………………………………………………………………..158
پيوست ها………………………………………………………………………………………………………………………………..166
چکيده انگليسي………………………………………………………………………………………………………………………208

چکيده
در راستاي تحقق توسعه ابزارهاي مالي اسلامي در شبکه بانکي کشور و جلوگيري از صوري شدن قراردادها که متأثر از عوامل مختلفي از جمله عدم تأمين نياز متقاضيان وجوه در چهارچوب عقود موجود مي باشد، سه عقد استصناع، مرابحه و خريد دين به فصل سوم قانون عمليات بانکي بدون ربا در سال 1390 اضافه شدند. در تحقيق حاضر تلاش شده است با توجه به جديد بودن عقود مرابحه و استصناع، عدم ذکر عنوان حقوقي مستقل و بررسي جزئيات آنها در قانون مدني و نيز عدم اجرا و مغفول ماندن کاربردهاي وسيع اين عقود در شبکه بانکي کشور به بررسي ماهيت حقوقي، تثبيت صحت فقهي، مباحث نظري، نقاط قوت و ضعف و دستورالعمل هاي اجرايي اين عقود پرداخته شود. مطالعات انجام شده در اين پايان نامه بيانگر آن است که با عنايت به ماهيت فقهي ـ حقوقي و نيز سابقه تاريخي استفاده از قرارداد مرابحه، اين قرارداد، عقدي از شقوق عقد بيع بوده و به طورکلي احکام بيع بر آن جاري مي گردد. عقد مرابحه نسبت به کالاي موجود با اعلام قيمت خريد (رأس المال) و مقدار ربح موردنظر فروشنده منعقد مي شود. در خصوص قـرارداد استصناع نيز باوجود اختلاف نظر در ماهيت اين قرارداد، نظرات فقهي ـ حقوقي و سابقه تاريخي استفاده از قرارداد استصناع، بيانگر آن است که اين قرارداد، عقـد است و ماهيتاً منطبق بر بيع کالي به کالي بوده و اطلاق و عمومات آيات “احل الله البـيع”، “أوفـوا بالعـقود”، “تِجاره عَن تـَرَاضٍ منکم” و مواد مختلف قانون مدني، بيانـگر تنفيذ آن مي باشد. عقد استصناع با سفارش کالاي غيرموجود و رفع جهل و غرر با ذکر جنس، مقدار، وصف و ساير ويژگـي هاي موردانتظار، ضرورت معلوم و معين بودن مبلغ قرارداد و تعيين مدت زمان لازم براي ساخت و تحو?ل کا? منعقد مي گردد. براساس ماهيت ذاتي عقد مرابحه در توجيه پرداخت و اخذ ربح نسبت به ساير ابزارهاي مالي فعلي و همچنين ماهيت ذاتي عقد استصناع در پاسخگويي به سليقه هاي متنوع اشخاص، بکارگيري اين عقود مي توانند تاحدود زيادي مشکلات و خلاءهاي موجود در تخصيص منـابع را به گونه اي مناسب تر در نظام بانکي کشور مرتفع سازند.
واژگان کليدي:
عقدمرابحه، عقداستصناع، نظام بانکداري بدون ربا، ابزارهاي مالي، تخصيص منابع

مقدمه
الف – بيان مسأله
امروزه بانکداري يکي از مهم‏ترين بخش‏هاي اقتصادي در هرکشوري به شمار مي‏آيد که از طرفي با سازماندهي و هدايت دريافت‏ها و پرداخت‏ها، تسهيل امور مبادله‌هاي تجاري و بازرگاني، باعث گسترش بازارها و رشد و شکوفايي اقتصاد مي‏شود و از طرف ديگر با تجهيز پس‏اندازهاي ريز و درشت و هدايت آن‏ها به سمت بنگاه‏هاي توليدي و تجاري، سرمايه‏هاي راکد و احياناً مخرّب اقتصادي را به عوامل مولّد تبديل نموده و ساير عوامل توليد را که به جهت فقدان سرمايه دچار توقف فعاليت يا کاهش بهره وري شده اند را به سمت اشتغال کامل يا بهره‏وري بهتر سوق مي‏دهد. در بانکداري مرسوم (متعارف يا غربي يا ربوي) دريافت يا پرداخت سود، جزء ذات عمليات بانکي است و براين اساس هم رابطه سپرده گذاران و بانک و هم رابطه بانک و گيرندگان تسهيلات، علي الاصول در چهارچوب عقد قرض با بهره از پيش تعيين شده تبيين مي شود؛ اما در بانکداري اسلامي به جهت ممنوعيت اخذ بهره، وضعيت کاملاً متفاوت است. بانکداري اسلامي که بر مبناي تطبيق فعاليت هاي بانکي با قواعد شرعي شکل گرفته بايد کليه فعاليت هاي خود را در چهارچوب ابزارهاي مالي اسلامي يا همان عقود اسلامي با مشارکت در سود و زيان و بدون درنظر داشتن سود قطعي در اکثر موارد با مشتريان تنظيم نمايد.
پس از پيروزي انقلاب اسلامي مباحث جدي حول محور بانکداري اسلامي شکل گرفت و مبنا بر اين قرار گرفت تا قواعد حقوق بانکي بر مبناي رعايت قواعد شريعت شکل گيرد1 و براين اساس نيز عقود شرعي به منظور تأمين نيازهاي متقاضيان در قانون عمليات بانکي بدون ربا پيش بيني گرديدند. پس از اجراي قانون عمليات بانکي بدون ربا از ابتداي سال 1363، صوري شدن قرادادها يکي از مهم ترين ايراداتي است که بر بانکداري اسلامي وارد مي شود.2 در حال حاضر، در سيستم بانکي کشور از برخي عقود مبادله اي مانند: فروش اقساطي، جعاله و نيز عقود مشارکتي به صورت نسبتاً گسترده اي استفاده مي شود. در برخي از موارد قراردادهاي منعقده به صورت صوري در چهارچوب يکي از عقود شرعي مندرج در قانون عمليات بانکي بدون ربا قرار گرفته اند تا به هر شکل ممکن، نياز متقاضيان وجوه برآورده شود. در اين ميان نوعاً نه بانک ها و نه متقاضيان وجوه، حساسيتي از خود بر اين مبنا که پرداخت و دريافت وجوه به طور دقيق منطبق با يکي از عقود اسلامي مندرج در اين قانون باشد، نشان نمي دهند. اهميت ندادن به اين موضوع به وسيله طرفين و عدم نظارت مؤثر و کارآمد از سوي مراجع ذيصلاح، صوري بودن عقود را به امري شايع و همه گير و در عين حال پذيرفته شده تبديل کرده است. اين خود از يک سو، عمليات بانک هاي ربوي را در اذهان تداعي و از سوي ديگر ضرورت پرهيز از چنين روندي، مسئوليت نظام بانکي را دو چندان کرده است.3
در راستاي تحقق توسعه ابزارهاي مالي اسلامي در شبکه بانکي کشور و جلوگيري از صوري شدن قراردادها که متأثر از عوامل مختلفي از جمله عدم تأمين نياز متقاضيان وجوه در چهارچوب عقود موجود مي باشد، لزوم اضافه شدن سه عقد استصناع، مرابحه و خريد دين به فصل سوم قانون عمليات بانکي بدون ربا در سال 1390 توسط بانک مرکزي به مجلس شوراي اسلامي ارايه شد و پس از تصويب آن توسط نمايندگان محترم مجلس، آيين نامه ها و دستورالعمل هاي لازم از سوي مراجع ذيصلاح تصويب و ابلاغ گرديدند.
عقد مرابحه از جمله عقودي است که تاکنون در شبکه بانکي کشور مورد استفاده قرار نگرفته و به موجب آن شخص، بانک يا موسسه اعتباري به عنوان عرضه کننده کالاها و خدمات مورد نياز، بهاي تمام شده اموال و خدمات را به اطلاع متقاضي (اعم از اشخاص حقيقي و حقوقي) مي رساند و سپس با افزودن مبلغ يا درصدي اضافي به عنوان سود، آن را به صورت نقدي، نسيه دفعي يا اقساطي به اقساط مساوي و يا غير مساوي در سررسيـد يا سررسيـد هاي معيـن به مشتري به فـروش مي رساند. عقـد مرابحه مي توانـد بر اساس ماهيت ذاتي خود در توجيه پرداخت و اخذ ربح نسبت به ساير ابزارهاي مالي فعلي و مورد استفاده در شبکه بانکي کشور به منظور تأمين مالي در بخش توليد، سرمايه در گردش واحدهاي صنعتي، کشاورزي و معدني و غيره مورد استفاده قرارگيرد.
عقد استصناع نيز مانند عقد مرابحه تاکنون در شبکه بانکي کشور مورد استفاده قرار نگرفته و کاربرد اين عقد عمدتاً به منظور ساخت (توليد، تبديل و تغيير) اموال منقول و غيرمنقول با مشخصات مورد تقاضا و تحويل آن در دوره زماني معين مي باشد. در واقع به موجب عقد استصناع يکي از طرفين (اعم از اشخاص حقيقي و حقوقي) در مقابل مبلغي معين، متعهد به ساخت اموال منقول و غيرمنقول، مادي و غيرمادي با مشخصات مورد تقاضا و تحويل آن در دوره زماني معين به طرف ديگر (اعم از اشخاص حقيقي و حقوقي) مي شود و در اين ميان بانک‌ها با بهره مندي از اين عقد مي توانند، پس از دريافت سفارش مشتري و تنظيم قرارداد (استصناع اول)، ساخت موضوع استصناع را در قالب قرارداد استصناع ديگري (استصناع دوم) به سازنده واگذار‌ نمايند. شبکه بانکي مي تواند با اعطاي تسهيلات در قالب عقد استصناع به شکوفايي توليد داخلي در بخش هاي صنعت و معدن، مسکن و کشاورزي و غيره کمک قابل ملاحظه اي نمايد. در موارد بسياري متقاضي، تسهيلاتي را طلب مي کند تا به کالاي خاصي با ويژگي هاي مشخص که هم اکنون به طور طبيعي در بازار موجود نيست دسترسي يابد يا در نظر دارد براي احداث يا تکميل طرح خاصي، سرمايه لازم را در اختيار داشته باشد. اين محصول ها بايد به طور ويژه براي برآورده ساختن کالاي موردنياز مطابق با سليقه ها و الزام هاي متقاضيان، توليد شوند. کالاهاي سرمايه اي مانند: پروژه هاي صنعتي، خدماتي، توليدي، ساختمان ها، پل ها، کارخانه ها و کالاهاي مصرفي از قبيل لباس هاي داراي طرح خاص و موردنظر، جواهرات و غيره از اين دست مي باشند. چنين محصولاتي نوعاً به وسيله توليد کنندگان توليد نمي شوند مگر اين که براي آنها تقاضا و يا تعهد خريد مطمئن وجود داشته باشد. اين قسم محصولات به خوبي در چهارچوب عقد استنصناع قابل توليد است در حالي که عقود ديگري نظير: سلف، جعاله و مشارکت مدني داراي چنين قابليتي نمي باشند.
عنوان پايان نامه در نگاه نخست ممکن است، جايگاه حقوقي آن را به طور مطلق در حقوق عمومي به ذهن متبادر سازد اما در واقع اين عنوان به طور کامل مربوط به حقوق خصوصي است زيرا حقوق بانکي از جهت رابطه فيمابين بانک مرکزي و موسسات تحت نظارت، تابع قواعد حقوق عمومي و از جهت رابطه حقوقي ميان بانک ها و مشتريان در چهارچوب نظامات وضع شده توسط بانک مرکزي به ويژه در خصوص عقودي که به عنوان ابزارمالي در جهت پرداخت تسهيلات مورد استفاده قرار مي گيرند، تابع قواعد حقوق خصوصي است؛ همچنين حقوق بانکي از زير شاخه هاي حقوق تجارت است و حسب بند 7 ماده 2 قانون تجارت، هر نوع عمليات صرافي و بانکي، معاملات تجاري (ذاتاًتجاري)4 قلمداد شده و براين اساس شخصي که شغل معمولي وي بانکداري و صرافي باشد تاجر محسوب مي گردد. بانک هاي خصوصي، در قالب شرکت سهامي عام تأسيس شده و به طور کامل تحت شمول قانون تجارت مي باشند؛5 در خصوص بانک هاي دولتي نيز هرچند اين بانک ها تابع مقررات مذکور در لايحه قانوني اداره امور بانک ها و نيز اساسنامه خود که در آن هدف، موضوع، نحوه اداره و ساير وظايف و اختيارات قانوني بانک ذکر شده مي باشند، اما اين موضوع به معناي آزادي اين بانک ها از قيود قانون تجارت در موارد سکوت نيست و در نتيجه تابعيت از حقوق تجارت در بانک هاي دولتي نيز وجود دارد. به هر روي، قواعد حقوق خصوصي و حقوق تجارت هم در نحوه شکل گيري ساختار بانک ها و هم در نحوه انجام عمليات بانکي همچون جذب منابع و اعطاي تسهيلات نقش قابل توجهي را ايفا مي نمايند. 6
ب – علت انتخاب موضوع
جديد بودن عقود استصناع و مرابحه، عدم ذکر عنوان حقوقي مستقل و بررسي جزئيات آن در قانون مدني و نيز عدم اجرا و مغفول ماندن کاربردهاي وسيع اين عقود در شبکه بانکي کشور، در حال حاضر سوالات زيادي را در خصوص ماهيت حقوقي، سابقه تاريخي ـ فقهي، مباحث نظري، دستورالعمل هاي اجرايي و نقاط قوت و ضعف اين نهاد هاي حقوقي تازه تأسيس به ذهن متبادر مي سازد که در تحقيق حاضر سعي شده است تا حد امکان موارد مذکور مورد بررسي قرار گيرد.
ج – سؤالات تحقيق
سؤال اصلي
با عنايت به فلسفه وجودي عقود مرابحه و استصناع در نظام بانکي کشور، آيا جايگاه حقوقي تبيين شده براي اين عقود، توانايي مرتفع کردن خلاءهاي موجود در عمليات بانکي را دارد؟
سؤالات فرعي
1- آيا عقود مرابحه و استصناع به نحو تبيين شده در نظام بانکي کشور با نمونة فقهي آنها مطابقت دارند؟
2- آيا پايين بودن نرخ سود در عقود مرابحه و استصناع در مقايسه با عقود مشارکتي، موجب عدم استقلال و در نتيجه منزوي شدن اين عقود نخواهد شد؟
د – فرضيات تحقيق
1- به نظر مي رسد: جايگاه حقوقي تبيين شده براي عقود مرابحه و استصناع بتواند خلاءهاي موجود در عمليات بانکي را مرتفع نمايد.
2- به نظر مي رسد: مطابقت تام ميان عقود مرابحه و استصناع با نمونه هاي فقهي منعکس در فقه وجود دارد.
3- به نظر مي رسد: پايين بودن نرخ سود در اين عقود د

پایان نامه
Previous Entries مقاله رایگان با موضوع عقد استصناع، استصناع Next Entries مقاله رایگان با موضوع استصناع، عقد استصناع، عرضه و تقاضا، عقود مرابحه