مقاله رایگان با موضوع استصناع، عقد استصناع

دانلود پایان نامه ارشد

ندارد؛215 براين اساس، مفهوم و ماهيت ا?ن قرارداد را براساس د?دگاههاي مختلف بيان مي نماييم و سپس به اظهارنظر خواهيم پرداخت.

بند اول- مفهوم
استصناع واژه اي است عربي بر وزن استفعال، مصدر فعل استصنع به معناي طلب احداث يا انجام کاري216 و از ريشه (ص.ن.ع) به معناي چيزي ساختن، نيکي کردن217 مي باشد. همچنين به کالاي ساخته شده، مصنوع و صنع (به ضم صاد) اطلاق مي گردد. “در المعجم الوسيط آمده است: استصنع فلاناً کذا: طلب منه ان يصنعه له. به فلاني براي ساخت کالايي، استصناع داد، يعني از او درخواست کرد که آن کالا را براي او بسازد. بنابراين اگر کسي از نجار بخواهد نردباني براي او بسازد از نظر لغوي استصناع است، تفاوتي نمي کند که چوب را سفارش دهنده تهيه کند و به نجار بدهد يا اين که نجار، چوب آن را تهيه کند و نردبان را بسازد. همچنين فرقي نمي کند، سازنده قصد تبرع داشته باشد يا اين که به قصد دريافت مزد معيني، نردبان را بسازد.”218
در معناي اصطلاحي استصناع، معاني مختلفي ذکر شده است، برخي معتقدند: “استصناع عبارت است از توافق با صاحبان صنايع براي ساختن شيء معين مانند: تخت يا در و غيره براي شخص پيشنهاد دهنده است.”219 و برخي ديگر به جاي کلمه استصناع، واژه عقد استصناع را مطرح کرده و نوشته اند: “مراد از عقد استصناع يا قرارداد سفارش ساخت اين است که كسي به نزد صنعتگر بيايد و از او بخواهد كه تعدادي از كالاهايي را كـه مي سازد بـه ملكيت او در آورد در اين حال قراردادي ميان اين دو بـه امضاء مي رسد كه صاحب صنعت تعداد کالاي مورد توافق را براي وي بسازد و قيمت آن را دريافت كند.”220 برخي نيز در تعريف استصناع نوشته اند: “استصناع خريد چيزي است به قيمت معين كه بر طبق ويژگي هاي مورد توافق در زمان آينده ساخته يا احداث مي شود.”221
برخي کلمات در تعاريف فوق، محدوده استصناع را تنگ مي نمايد و نيز برخي از قيدها برگرفته از مصاديق است؛ مانند: قيد توافق با صاحبان صنايع در تعريف اول که در ماهيت استصناع وجود ندارد زيرا اين قرارداد مي تواند با صاحبان صنايع يا واسطه هاي در ارتباط با صاحبان صنايع و حتي براي يک سفارش ساده در ميان مردم جامعه، منعقد شود. همچنين اگر مقصود از شيء معين، کالاي ملموس و معلوم باشد، مصداقي از مصاديق استصناع است و خدمت هم ممکن است در چهارچوب استصناع گنجانده شود. با اين نگاه، پروژه تحقيقاتي و مطالعاتي که در آن هدف، کار خدماتي و توليد کالا به معناي اقتصادي آن است نيز مي تواند در قالب اين عقد قابل توافق باشد. از طرفي ديگر مي توان عقد استصناع را از حالت قرارداد بين دو طرف حقيقي خارج ساخـت و طرفـين قـرارداد را اعـم از حقتيقي و حقـوقي دانسـت. براين اساس، در تعريفي ديگر گفته شده است: “استصناع يا قرار داد سفارش ساخت کالا، قراردادي است بين دو شخص حقيقي يا حقوقي مبني بر توليد كالايي خاص يا اجراي پروژه يا طرحي با ويژگي هاي مشخص در آينده که سفارش گيرنده در برابر گرفتن مبالغ آن در زمان هاي تعيين شده ـ که بخشي از آن مي تواند به صورت نقد و بخشي از آن به صورت اقساط به تناسب پيشرفت فيزيکي کار و يا حتي مستقل از آن باشد ـ براساس زمان بندي کوتـاه مدت يا بلنـد مدت، به طور مثال از 1سالـه تا 10سالـه، متعهد مي شود، مواد اوليه و کالاهاي موردنياز براي اجراي پروژه را مستقيماً تهيه کند و در زمان مشخص، کالا يا پروژه موردنظر را به سفارش دهنده تحويل دهد.”222
در فقه عامه نيز در خصوص ماهيت قرارداد استصناع اتفاق نظري وجود ندارد به طوري که در مذاهب مالکي، شافعي و حنبلي، عمدتاً در قالب عقد سلم (نه بيع يا عقدي مستقل) با حفظ همه شرايط و ويژگي هاي آن، استصناع را صحيح دانسته اند و تنها مذهب حنفي آن را به عنوان بيعي مستقل از سلم و ساير عقود صحيح بر شمرده است.
در فقه اماميه نيز شيخ طوسي، ابن حمزه و ابن سعيد بسيار مختصر به استصناع پرداخته اند و ديگر فقيهان متقدم شيعه از آن يادي نکرده اند. فقيهان متأخر شيعه نيز به برخي از جوانب عقد استصناع توجه کرده اند و در مجموع، در قالب عقد سلم با حفظ همه شرايط آن، عقدي مرکب از وکالت و اجاره، بيع شخصي و معين، بيع شخصي به صورت کلي در معين، بيع کلي و لازم الوفاء، عقدي مرکب از عقد مستقل و لازم الوفاء، بيع و عقد عرفي مستقل و لازم الوفاء، آن را صحيح دانسته اند.223
همانگونه که مي دانيم، بيع به اعتبار موعد تسليم مبيع و تأديه ثمن بر چهار قسم است: بيع نقد، بيع نسيه، بيع سلف، بيع کالي به کالي224
– بيع نقد: به معامله‌اي اطلاق مي‌گردد که کالا و بهاي آن (عوضين) مدّت ‌دار نباشد.
– بيع نسيه: بيعي است که در آن بهاي کالا (ثمن) مدّت‌دار است.225
– بيع کالي به کالي: کالي در لغت به معناي مؤخر است از فعل ماضي کلاء به معناي تأخر مي باشد. کالي به کالي به معناي نسيه به نسيه است و آن بيعي است که پرداخت ثمن و مبيع هر دو مؤجل باشد و يا فروشي که تحويل کالا و پرداخت پول، بعد از انقضاي مدت معين از حدوث معامله صورت گيرد که به آن فروش بوعده يا بيع مؤجل به مؤجل نيز مي گويند؛226 مانند: فروش ده خروار گندم به يک ميليون ريال، بدينگونه که گندم در سه ماه ديگر تسليم داده شود و ثمن نيز به اقساط ماهيانه يا در برابر تحويل گندم پرداخت شود.227
– بيع سلم: مترادف با بيع سلف مي باشد و در لغت به معناي پيش‎پرداخت، قبول کردن، اطاعت نمودن آمده است228 و بيعي است که مبيع در آن مؤجل و ثمن آن حال مي باشد. در عرف به اين نوع بيع، پيش خريد يا پيش فروش نيز مي‎گويند؛229 مانند اين‏که کارخانه‏اي پول صد دستگاه ماشين را بگيرد و تعهد نمايد ماشين‏ها را سه ماه ديگر تحويل دهد. يکي از شرايط درستي بيع سلم طبق نظر مشهور اين است که ثمن در هنگام انعقاد بيع به بايع (مسلمُ‏اليه) داده شود230 و براين اساس، برخي معتقدند: در صورتي که تنها بخشي از ثمن پرداخت شود، بيع سلم فقط نسبت به همان بخش صحيح است و نسبت به بخشي که ثمن آن پرداخت نگرديده، باطل خواهد بود.231 با اين وجود در قانون مدني به لزوم قبض ثمن در هنگام انعقاد بيع اشاره‏اي نشده و اين سکوت به معناي اجراي قواعد عمومي در بيع سلم است، بنابراين به دشواري مي توان ادعا کرد که براساس فقدان حکم در قانون، نظر فقيهان بايد اين نقص را جبران کند232 و در نتيجه، ثمن در هنگام انعقاد بيع، بايد به بايع (مسلمُ‏اليه) پرداخت شود؛ اين در حالي است که حسب ماده‎ 341 قانون مدني به طرفين اجازه داده شده است که براي تسليم مبيع يا پرداخت ثمن موعدي تعيين نمايند؟!
امروزه يکي از متداولترين انواع بيع در روابط تجاري اشخاص حقيقي و حقوقي و بخصوص در روابط بازرگاني بين المللي که يک طرف آن نيز معمولا دولت يا شرکت هاي وابسته هستند، بيع کالي به کالي مي باشد .بايد پذيرفت که سفارش هايي که به کارخانه هاي صنعتي داده مي شود تا فرآورده خود را بتدريج در آينده تحويل دهند يا غالب خريدهايي که براي رفع نيازهاي غذايي و صنعتي و نظامي کشور و حتي انجام سفارش هاي معمول اجتماعي، در مواردي که سفارش دهنده، نظر به ساخت کالايي با ويژگي خاص دارد، همگي اصولاً منطبق بر بيع کالي به کالي مي باشند. در اين توافقات، همه ويژگي ها و صفات مورد رغبت خريدار به خوبي در قرارداد ذکر مي شود و سفارش پذير مؤظف مي شود، دقيقاً مطابق قرارداد،کالاي مورد نظر سفارش دهنده را بسازد به گونه اي که هيچگونه تخلفي صورت نپذيرد؛ عملکرد روشن و خالي از ابهام عرف حاضر در داد و ستدها، بهترين گواه اين ادعاست.233 در همه اين موارد کالاها يا محصولاتي که مبادله مي شوند، بصورت کلي بوده و براي تحويل آنها، مدت زماني پس از انعقاد قرارداد پيش بيني مي شود. “باوجود گسترش اين نوع معاملات در قوانين مدون و مخصوصاً قانون مدني، نص صريحي در اين زمينه وجـود نـدارد. اگرچه در فـقه آن را باطل مي دانـند و حسب اصـل چهارم قانون اساسي فرض بر اين است که قانونگذار بايد از موازين اسلامي پيروي نمايد و در اين مورد نيز بايد سکوت او را نشانه امضاي حکم فقهي شمرد؛ ولي اين گفته را نمي توان به آساني پذيرفت زيرا قانونگذار در ماده 10 قانون مدني اصلي را تأسيس کرده که بموجب آن همه قراردادها درست است مگر اين که خلاف صريح قانون باشد. اين اصل حسب ماده 223 قانون مدني نيز از لحاظ ديگر تکرار شده است، پس اگر قانونگذار چنين نظر داشت که بيع کالي به کالي را فاسد شمرد، بي گمان به آن اشاره مي کرد و همين سکوت او در مقام قرينه است بر درستي معامله، به ويژه اين که امروزه بخش مهمي از داد و ستدهاي بازرگاني بدين صورت انجام مي پذيرد و در نتيجه اعتقاد به بطلان بيع کالي به کالي از جهت اقتصادي و برخورد با عرف نيز زيانبار است. همچنين مطالعه کتاب هاي فقه نشان مي دهد که شرط لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و بطلان بيع مال کلي به نسيه، بيشتر به اجتهاد و به احتمال مصلحت انديشي فقيهان اتکاء دارد تا به منبع صريح اخبار و آنچه مسلم به نظر مي رسد: منع فروش دين به دين است. جمعي از فقيهان نيز اعتقاد دارند که بايستي مبيع پيش از عقد دين باشد نه اين که به سبب عقد دين شود و بر ذمه قرار گيرد. (من

پایان نامه
Previous Entries مقاله رایگان با موضوع استصناع، عقد استصناع، مشارکت در سود، سپرده گذاران Next Entries دانلود پایان نامه ارشد با موضوع ديني، سينا، ويتگنشتاين، معقوليت