موجب و موجب له منعقد شده است توجيه ميگردد (سنهوري، همان، ص 208) به عبارت ديگر در اينجا التزام به موجب نگهداري ايجابش مقرون به قبول طرف مقابل بوده است حال چه اين قبولي به صراحت اعلام شده باشد و چه به صورت ضمني يعني با سکوت طرف مقابل موجب. اين نظريه به نظريهي “عقد ضمني” مشهور ميباشد. اما قانون مدني جديد مصر که در سال 1949 م تصويب شده است، به همهي اين مباحث پايان داد و در مادهي 93 مقرر داشت، “هرگاه براي قبول، مهلتي معين گردد، ضروري است موجب طي اين مدت بر ايجاب باقي باشد…” (سنهوري، همان، ص 209) پس مطابق اين نص ايجابي که مقرون به مهلتي براي قبول باشد الزام آور است. به عبارت ديگر مطابق نص فوق، مبناي التزام اراده يک جانبهي متعهد است. بايد توجه داشت که در حقوق مصر اين که اراده يک جانبهي شخص بتواند وي را ملزم کند امري استثنائي بوده و محدود به مواردي است که مقنن تصريح نموده است. (سنهوري، همان، ص1289)
بنابراين ميتوان پي برد که در حقوق فعلي مصر، وعده ي يک جانبه ي انعقاد قرارداد، در مواردي که معتبر تلقي ميشود از لحاظ ماهيت حقوقي نه عقد محسوب مي شود و نه ايقاع بلکه قانونگذار خود به اينگونه التزامات ماهيت حقوقي بخشيده است که طي آن اشخاص بتوانند در موارد خاص به طور يک جانبه خود را ملزم نمايند. اين برداشت از آنجا تقويت مي شود که نويسندگان مصري علي رغم شمامت اين گونه تعهدات به مبحث ايقاعات، هيچ گونه اشاره اي به آن ننموده اند و برعکس تنها “قانون” را ملاک عمل قرار داده اند. (سنهوري، همان، ص1292)
هم چنين در حقوق مصر براي بيان وعده دو جانبه انعقاد قرارداد از اصطلاح “اتفاق الإبتدائي” استفاده ميشود. (سنهوري، بي تا، ص251). اين عبارت خود گوياي ماهيت حقوقي وعدهي دو جانبهي انعقاد قرارداد مي باشد. در واقع با تحقيق وعده متقابل، توافقي مقدماتي بين طرفين حاصل ميشود که زمينهي انعقاد قرارداد اصلي را فراهم ميکند منشأ اين توافق رضايت و قصد متقابل طرفين ميباشد. در اين خصوص نص مادهي 101 قانون مدني جديد مصر ميتواند مورد استناد قرار گيرد که صراحتاً از واژهي “توافق” استفاده نموده است. اين ماده مقرر مي دارد، “توافقي که هر يک از طرفين معامله به استناد آن به انعقاد عقد معيني در آينده تعهد مي کنند، جز پس از روشن نمودن تمامي مسائل اصلي عقد مذکور و مدتي که طي آن بايد به وقوع عقد اقدام کند، منعقد نمي گردد.” (فرج الصده، 1974، ص 166)
در حقوق مصر نيز وعده ي دو جانبه ي انعقاد قرارداد، به عنوان يک توافق مقدماتي براي انعقاد قرارداد اصلي عنوان خاصي نداشته و به عنوان يکي از عقود نامعين قابل بررسي است. (سنهوري ، بي تا، ص 254)
1-6- مفهوم وعده در ترکيب وعده نکاح
مقصود از عنوان فوق آن است که آيا وعده نکاح مي تواند صرفاً يک قول اخلاقي و عرفي باشد و هيچ تعهدي را براي طرفين ايجاد نمي نمايد و يا اينکه وعده مذکور واجد آثار حقوقي است. همانگونه که در شماره 1-5-1-1 گذشت ، قانونگذار مدني ايران در پاسخ به اين پرسش حکمي را مقرر ننموده است. بنابراين بايد با مراجعه به منابع فقهي و حقوقي پاسخ اين پرسش را جستجو نمود. بررسي موضوع در حقوق انگليس و مصر نيز مي تواند سودمند باشد.
1-6-1- حقوق ايران
با توجه به اينکه قانونگذار مدني ايران در مورد تعهدآور بودن يا نبودن وعده نکاح ، حکمي را مقرر ننموده است طبعا مراجعه به منابع فقهي و بررسي ديدگاه حقوقدانان در تحليل موضوع کمک نمايد.
1-6-1-1- ديدگاه فقهاي اماميه
در خصوص اينکه آيا وعده نکاح يک قول اخلاقي بوده يا تنهاتعهد حقوقي مي باشد تنها فقيه امامي که نسبت به اين موضوع پرداخته است ميرزاي قمي مي باشد که او نيز چنين اظهار نموده که وعده نکاح قول اخلاقي و عرفي مي باشد ولي اکثر فقهاي مشهور در فقه اماميه نظر به عدم وجود چنين دورهاي ميداند و معتقد هستند اصلاً چنين دوره اي وجود ندارد تا بتوانند در خصوص قول اخلاقي و عرفي يا حقوقي بودن آن حکمي را مطرح نموده وخود اينموضوع علل و عوامل مختلفي دارد که در ادامه به بررسي آن ميپردازيم:
ماده 1034 قانون مدني که مقرر مي دارد:” هر زني را که خالي از موانع نکاح باشد مي توان خواستگاري نمود.” ريشه فقهي داشته و هم در کتابهاي فقه اماميه و هم در کتابهاي فقه اهل تسنن به استحباب وجود آن نظر داده و از آن تحت عنوان “خطبه” ياد مي نمايند (محقق حلي،بي تا، ص569 و ابن رشد،1415 ، ص3). و چنين به نظر مي آيد که خواستگاري از نظر عقلي و منطقي نيز لازم باشد چرا که بدون آن امکان تحقق نکاح وجود ندارد اما دوره نامزدي بعد از خواستگاري محقق مي شود. به عبارت ديگر با خواستگاري مرد از زن، در اغلب موارد و پاسخ مثبت وي، نامزدي آغاز مي شود. در حقوق غرب به دليل روابط آزاد زن و مرد و فقدان معيارهاي مذهبي مناسب از سويي و حساسيت کم خانواده ها نسبت به برقراري چنين روابطي قبل از ايجاد علقه زوجيت از سوي ديگر ، سخن گفتن از حدود روابط نامزدها اهميت زيادي ندارد. به علاوه در صورت به هم خوردن نامزدي در چنين جوامعي زمينه تحقق ازدواج در آينده به مراتب بيش از جوامع اسلامي مي باشد کما اين که طرح پرونده هاي مرتبط با به هم خوردن نامزدي در محاکم اين کشورها زياد است.
برخي ديگر از نويسندگان چنين نظر مي دهند که اصولاً چنين موضوعي در عصر فقها حادث نمي شده است (شبلي،1979،ص69). مي توان گفت اين استدلال صحيح است. زيرا تاسيس نامزدي به گونه اي که مجوز برقراري روابط آزاد باشد،ريشه و مبناي شرعي ندارد (محقق داماد،1382 ،ص 175) و از نظر شرعي تا قبل از جاري شدن صيغه نکاح ، زن و مرد نسبت به يگديگر بيگانه و نامحرم تلقي مي شوند . اما بايد توجه داشت که اسلام رابطه زن ومردي که قصد ازدواج با يکديگر را دارند،مانند روابط روز مره و عادي آنها ندانسته و از حکم اوليه خود.5 تا آنجا که اقتضاء داشته عدول نموده و به هريک از طرفين اجازه داده است تا به هنگام خواستگاري بتوانند نقاطي از بدن يکديگر را ببينند. (مقدادي،1383)6
در ميان مسلمانان نيز مرسوم است که قبل از اجراي صيغه نکاح ،با شرکت والدين و بستگان نزديک طرفين مذاکرات مقدماتي7 انجام گرفته و حتي در همان جلسه دختر و پسر با يکديگر در مورد سرنوشت و زندگي آينده خود گفتگو مي نمايند.با اين وجود همين مقدار از رابطه نيز هماهنگ با آنچه که تحت عنوان “دوره نامزدي” در نوشته هاي حقوقي به چشم مي خورد ،نبوده و مي توان گفت که قانونگذار مدني ما نيز با عنايت به منبع اقتباس مواد مورد نظر چيزي فراتر از حد روابط شرعي مذکور را مد نظر داشته است .به همين خاطر برخي احتمال داده اند که دليل حذف ماده 1036 عدم تاييد چنين روابطي در جامعه اسلامي ما باشد (محقق داماد، 1382،ص175).همچنين به نظر مي رسداينکه در عرف برخي از نقاط کشور دوره نامزدي به تاريخ انعقاد عقد نکاح تا زمان برگزاري جشن عروسي اطلاق مي شود نيز هم سو با تحديدات فوق باشد و معمولا خانواده ها از روابط آزاد دختر و پسر تا قبل از اجراي صيغه نکاح جلوگيري ميکنند.
1-6-1-2- ديدگاه حقوقدانان
اکثر حقوقدانان ايراني معاصر وعده را در ترکيب فوق به معناي قول اخلاقي استعمال نمودهاند(امامي،1387، ص 329 و جعفري لنگرودي،1387،ص7).در مقابل برخي ديگر آن را در معناي تعهد حقوقي به کار برده اند(کاتوزيان ،1388،ص42).از نظر حقوقي و منطقي بايد عقيده اخير را تاييد نمود.زيرا نه تنها اصطلاح وعده در لغت به معناي تعهد ذکر گرديده است، در فقه اماميه نيز با توجه به نظر مشهور فقها، آنان به طور کلي از استعمال واژه “وعده” تعهد آور بودن آن را مد نظر داشته اند.علاوه بر آن بديهي است که قول اخلاقي و عرفي در حيطه مباحث حقوقي قرار نميگيرد.به نظر ميرسد علت اينکه مقنن در ماده 1035 از واژه وعده استفاده نموده است ،اين باشد که نشان دهد تعهد مقدماتي به انعقاد عقد نکاح نتيجه قرارداد اصلي را نمي دهد و طرفين زن و شوهر نميشوند .ليکن اين تصريح در حقوق ما ضرورتي ندارد چون همچنان که گذشت اصولا در هيچ يک از قراردادها تعهد مقدماتي نتيجه قرارداد اصلي را نميدهد. افزون بر آن قيد عبارت “طرف ديگر نميتواند به هيچ وجه او را مجبور به ازدواج کرده …” در ماده 1035قانون مدني “… تنها در صورتي معقول است که طرفين تعهد بر ازدواج کرده باشند و قانونگذار بخواهد اين تعهد را الزام آور نداند”(کاتوزيان ،1388،ص35) .
1-6-2-حقوق مصر
در حقوق مصر نظر اکثر نويسندگان حقوقي و رويه قضايي عمدتا بر اين مبنا استوار است که منظور از وعده ، در ترکيب “وعده نکاح” قول عرفي و اخلاقي است و هيچ تعهد حقوقي را بر ذمه طرفين نامزدي قرار نمي دهد (الد جوي،بي تا،ص22 ؛ ابوزهره ،بي تا،ص64). به عنوان نمونه مي توان از راي شعبه مدني ديوان تمييز مصر نام برد که در سال 1939 ميلادي صادر شده است. (شلبي،1377ق،ص71)
ظاهراً دليل عقيده فوق اين است که اگر ما وعده را تعهدآور بدانيم بدين وسيله ميتوانيم هر يک از طرفين را ملزم به انعقاد عقد نکاح کنيم بدون اينکه به آنها فرصت فحص و بررسي لازم را داده باشيم. مضافا اين موضوع با آزادي و اختيار طرفين در انعقاد عقد نکاح منافات دارد. (ابوزهره،1950،ص36) اين عقيده قابل انتقاد به نظر ميرسد. زيرا تعهد آور تلقي نمودن وعده نکاح به معناي ملزم نمودن طرفين به انعقاد آن نمي باشد چرا که مفهوم تعهد و لزوم با يکديگر ملازمه ندارند.به همين خاطر نيز برخي از نويسندگان حقوقي اين کشور وعده نکاح را تعهدآور دانسته اند. (سنهوري ،بي تا،ص827)
1-6-3- حقوق انگليس
در حقوق انگليس در مورد تعهد آور بودن يا نبودن وعده نکاح ،به طور اختصاصي بحثي صورت نگرفته است.تا قبل از اصلاح قانون مصوب 1970،به موجب قانون خانواده اصلاحي 1969نامزدي يک تعهد الزامآور تلقيميشد و به همين دليل خسارات وارده به فرد متقابل در اثر نقض تعهد(وعده به ازدواج)بدون عذر موجه قابلمطالبه بود.اما به موجب قانون اصلاحي مصوب 1970،نامزدي تعهدي الزامآور نبوده و در نتيجه خسارات واردهناشي از به هم زدن آن قابل مطالبه نخواهد بود.بنظر ميرسد علتي که سبب شد تا قانونگذار انگليس در سال1970،نامزدي را از حالت الزامآور خارج نمايد،اين بوده که مراجعه زن يا مرد به دادگاه جهت مطالبه خساراتوارده ناشي از نقض عهد(وعده به ازدواج)بسيار کم و به ندرت صورت ميگرفت،طوري که در عمل اين مادهبلا استفاده مانده بود در نتيجه قانونگذار به اين نتيجه رسيد که بهتر است تعهد نامزدي را از حالت الزامآور خارجنمايد.
1-7- ماهيت حقوقي وعده يک جانبه انعقاد قرارداد
بعد از اينکه روشن شد که مقصود از وعده انعقاد قرارداد، در واقع تعهد بدان هست ،حال بايد بررسي شود که ماهيت حقوقي وعده يک جانبه انعقاد قرارداد چه مي باشد به عبارت ديگر آيا وعده يک جانبه انعقاد قرارداد نوعي عمل حقوقي يک طرفه يا ابقاع مي باشد و يا در واقع يک عمل حقوقي دو طرفه يا عقد است و يا اين که ماهيتي ديگر دارد.اين بحث ابتدا در حقوق ايران و سپس در حقوق انگليس و مصر بررسي ميشود.
1-7-1- حقوق ايران
مطالب اين قسمت تحت سه عنوان ارائه ميگردد. ابتدا ديدگاه قانونگذار بررسي ميگردد و سپس موضوع از نظر فقهاي اماميه و حقوقدانان تحليل ميشود.
1-7-1-1-ديدگاه قانونگذار
قانونگذار ايران در مورد ماهيت حقوقي وعده يک جانبه انعقاد قرارداد حکمي ندارد و در هيچ يک از مواد قانوني در مورد عقد يا ايقاع بودن وعده يک جانبه انعقاد قرارداد،به صراحت حکمي مقرر نکرده است. به همين خاطر بايد با مراجعه به منابع فقهي و حقوقي به دنبال پاسخگويي به پرسش فوق بود.
1-7-1-2-ديدگاه فقهاي اماميه
در فقه اماميه،با عنايت به شباهتي که بين مبحث شروط ابتدايي و وعده يک جانبه انعقاد قرارداد وجود دارد مي توان با بررسي ماهيت حقوقي شروط ابتدايي، نظر فقها در مورد ماهيت حقوقي وعده يک جانبه انعقاد قرارداد را نيز استنباط نمود.
اکثر فقهاي اماميه ظاهرا شروط ابتدايي را از مصاديق قراردادهاي آزاد دانسته و نتيجه گرفته اند که هر الزام و التزامي مشمول
