مقاله درمورد عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

نوشته‏هاي حقوقي در حقوق انگلستان از واژه فوق براي بيان دوره نامزدي استفاده مي‏شود.
(بروملي، 1971،ص 13).
در حقوق کشورهاي عربي، گروهي از نويسندگان داخلي ادعا نموده‏اند که واژه بسيطي معادل نامزدي وجود ندارد و سپس با عنايت به کتاب‏هاي حقوقي نوشته شده به زبان عربي دو واژه “اتمام الخطبه” و “قبول الخطبه” را معادل عبارت نامزدي در حقوق اين کشورها دانسته و پذيرفته‏اند(قاسم زاده،1387،ص10)
چنين به نظر مي آيد که ادعاي فوق چندان صحيح نباشد. چرا که با دقت در اين کتاب ها و محاورات امروز عرب مي‏توان استنباط نمود که نويسندگان عربي با اين که در برخي از نوشته هاي خود، واژه “خطبه” را به معناي خواستگاري مدنظر داشته اند اما در اکثر موارد همين واژه را در معناي نامزدي نيز استعمال نموده اند. به عنوان مثال دکتر سنهوري در صفحه 827 از کتاب الوسيط، جلد نخست و شيخ محمد ابوزهره، در صفحه 64 از کتاب “محاضرات في عقد الزواج و آثاره” واژه خطبه را معادل وعده نکاح يا همان نامزدي دانسته اند. بنابراين مي توان گفت که در نزد حقوقدانان عرب زبان، براي بيان عبارت نامزدي عموماً از همان واژه “خطبه” و از دوران نامزدي “فتره الخطوبه “استفاده مي‏شود.
2-2- ماهيت حقوقي وعده نکاح
منظور از ماهيت حقوقي وعده نکاح بررسي سه موضوع اصلي مي‏باشد که با نگاهي تطبيقي به حقوق دو کشور انگليس و مصر انجام مي پذيرد: اول اينکه با توجه به تعهدآور بودن وعده نکاح، آيا چنين تعهدي، عقد تلقي مي شود يا ايقاع. دوم اينکه اگر وعده نکاح به معناي تعهد حقوقي دو جانبه يا عقد تلقي شود، چنين عقدي از اقسام عقود غير معين است يا از اقسام عقود معين مي باشد و سوم اينکه اگر وعده نکاح عقد تلقي شود، چنين عقدي لازم است يا جايز و در صورت جايز بودن، جواز آن قاعده امري مي باشد يا تکميلي.
2-2-1- حقوق ايران
قانونگذاران مدني در مورد ماهيت حقوقي وعده نکاح حکمي به صورت صريح و واضح ندارد. در فقه اماميه نيز به لحاظ عدم توجه به اين نهاد در اين مورد بحثي صورت نگرفته است. بنابراين لازم است که ديدگاه حقوقدانان در اين خصوص مورد بررسي قرار گيرد.
در ميان حقوقدانان ايران در مورد ماهيت حقوقي وعده نکاح اختلاف نظر وجود دارد. به نظر گروهي از حقوقدانان وعده نکاح نوعي تعهد حقوقي دو جانبه يا عقد تلقي مي گردد (کاتوزيان، 1388،ص 46؛ گرجي و همکاران، 1388،ص 20 و صفايي و امامي ، 1387،ص 34). اين گروه از حقوقدانان براي اثبات ادعاي خود به دو دليل استناد نموده اند. دليل نخست مربوط به منبع اقتباس ماده 1035 قانون مدني است. به عبارت ديگر به نظر اين حقوقدانان با توجه به اينکه ماده مذکور از قانون مدني سوئيس اقتباس شده است، از آنجا که در حقوق آن کشور وعده نکاح قرارداد محسوب مي گردد، بنابراين در حقوق ايران نيز وعده نکاح بايد به همين معنا در نظر گرفته شود (صفايي و امامي ، همان)25. دليل دوم به ظاهر ماده 1035 قانون مدني مربوط مي‏شود. يعني از قيد “… طرف ديگر نمي تواند به هيچ وجه او را مجبور به ازدواج کرده…” که در اين ماده ذکر گرديده مي‏توان استنباط نمود که مراد قانونگذار از استعمال وعده نکاح، قرارداد بوده است (کاتوزيان ، 1388،ص 44 و 46؛ گرجي و همکاران، 1388،ص 20).
گروه ديگر از حقوقدانان معتقدند که “تعهد قبل از عقد نکاح، تعهد يکطرفي است و لازم الرعايه نيست يعني فرضاً که وعده نکاح را از اسباب تعهد بدانيم فقه اماميه اين تعهد را تعهد جايز مي داند نه لازم. دست کم در خصوص اين مورد طبق عرف و عادت مسلم، جايز است” (جعفري لنگرودي، 1387،ص8).طرفراران اين نظريه بر اين عقيده اند که در دوران نامزدي زن و مرد به هم قول مي دهند که در آينده به نکاح يکديگر در آيند و بر اين باورند که نامزدي به هيچ وجه براي طرفين ايجاد تعهد نمي کند چرا که اگر بپذيريم که نامزدي براي طرفين ايجاد تعهد مي کند بنابر اين داراي ضمانت اجراي حقوقي خواهد بود .حال آنکه بر اساس اين نظر نامزدي فاقد جنبه ي حقوقي است و نوعي تعهد اخلاقي به شمار مي آيد . اين عقيده از چند جهت قابل انتقاد است. نخست اينکه در فقه اماميه، جز معدودي از فقها نسبت به ماهيت حقوقي وعده نکاح اظهارنظر ننموده اند. بنابراين انتساب نظر مذکور به فقهاي اماميه، به طور کلي صحيح به نظر نمي رسد. دوم اينکه لزوم و جواز اصطلاحاتي است که فقط در مورد عقود و قراردادها به کار مي رود و در مورد تعهدات يک طرفي، بر فرض که اعتبار آن را در حقوق ايران بپذيريم استعمال نمي شود. صرفنظر از اين موضوع، لزوم و جواز تعهدات امري نيست که بتوان آن را به عرف و عادت مستند نمود. اما مهمترين انتقاد وارده بر نظر ايشان آن است که وي تعهد به انتقاد عقد نکاح را تعهد يک طرفي مي دانند. در حالي که بديهي است اصطلاح نامزدي منصرف به توافق دختر و پسر مي باشد. به عبارت ديگر زماني که مرد از زن خواستگاري نموده و اين پيشنهاد مورد قبول زن واقع مي شود، نامزدي يا همان وعده نکاح تحقق مي يابد و هيچ گاه نامزدي به معناي تعهد يک جانبه مرد يا زن به ازدواج با طرف مقابل اطلاق نمي شود. عرف نيز اين نظر را تاييد مي نمايد. بنابراين وعده نکاح را بايد به معناي عقد در نظر گرفت. جالب آن که اين حقوقدان بلافاصله بعد از ابراز عقيده فوق مي نويسد: “بهم زدن وعده مذکور به تنهايي سبب خسارت نيست تا بهم زننده مسوليت مدني داشته باشد بلکه قبول کننده آن وعده (زن) اقدام به ضرر خود کرده و…” جمله اخير مويد اين برداشت است که وعده نکاح، قرارداد تلقي مي شود وگرنه براي ايجاد تعهد يک طرفي قبول زن، ديگر معنايي نخواهد داشت.26
سوالي که ممکن است که در ذهن مطرح گردد اين است که آيا وعده نکاح عقدي معين است و يا اينکه از مصاديق ماده 10 قانون مدني و به عنوان يکي از مصاديق قراردادهاي بي نام تلقي مي شود؟ ما در فصل نخست عنوان نموديم که وعده دو جانبه انعقاد قرارداد در حقوق ايران در قالب يک از اقسام عقود بي نام قابل بررسي مي باشد. وعده نکاح نيز با عنايت به ماهيت حقوقي آن در قالب يکي از اقسام عقود غير معين قابل بررسي است. چرا که از مصاديق وعده دو جانبه انعقاد قرارداد بوده و از اين حيث تفاوتي با ديگر تعهدات دو جانبه ندارد.
2-2-2- حقوق انگليس
در حقوق انگليس ديديم که وعده دو جانبه انعقاد قرارداد در قالب نهاد قراردادهاي دو جانبه مورد بحث قرار مي گيرد.27 وعده نکاح يا نامزدي نيز در همين قالب مورد توجه حقوقدانان و رويه قضايي واقع گرديده است. حقوقدانان اين کشور وعده نکاح را نوعي قرارداد دو جانبه توصيف نموده اند. بنابراين مي توان نتيجه گرفت که موضع حقوق انگليس در مورد ماهيت حقوقي وعده نکاح مشابه حقوق ايران مي باشد. علاوه بر اين، با توجه به اين که اصطلاح قرارداد دو جانبه عام بوده و تمام قراردادهايي که تعهداتي بر ذمه طرفين مي گذارد را شامل مي شود، مي توان نتيجه گرفت که وعده نکاح نيز به عنوان يکي از مصاديق قراردادهاي بي نام در حقوق انگليس قابل بررسي است. (بروملي، 1971، ص13).
2-2-3- حقوق مصر
در حقوق مصر علي رغم اين که اکثر حقوقدانان رويه قضايي، وعده نکاح را به معناي قول اخلاقي و عرفي دانسته اندو بر اين عقيده اعتقاد دارند تا زمانيکه عقدي صورت نگرفته الزام و التزامي وجود نخواهد داشت به عبارتي هيچ تعهد حقوقي را بر ذمه طرفين نامزدي قرار نمي دهد (الدجوي ، بي تا ،ص 22؛ابو زهره ، بي تا ،ص 64، 65) به عنوان نمونه مي توان از راي شعبه مدني ديوان تمييز مصر نام برد که در سال 1939م صادر شده است (شبلي ، 1377ق ،ص 71) . از نظر اخلاقي انسان شايسته نيست که خلف وعده کرده و از تصميمش عدول نمايد و هر کسي که غير ضروري نامزدي را فسخ کند مرتکب رذيلت اخلاقي شدهاست (خلاف1410/1990م،ص21؛ ايوب ، بي تا ،ص 9)ظاهرا دليل عقيده فوق بر اين است که اگر ما وعده را تعهد آور بدانيم چنانکه قبلا بيان شد بدين وسيله مي توانيم هريک از طرفين را ملزم به انعقاد عقد نکاح کنيم بدون اينکه به آنها فرصت بررسي و تحقيق لازم داده شود . بعلاوه اين مساله با آزادي و اختيار طرفين در انعقاد عقد نکاح منافات دارد ( ابو زهره ، 1950،ص 36) ولي برخي از حقوقدانان اين کشور که اعتقاد بر تعهدآور بودن وعده نکاح دارند آن را نوعي عمل حقوقي دو جانبه يا عقد دانسته‏اند (سهنوري، بي‏تا، ص 827).و معتقدند که مفهوم تعهد و لزوم با يکديگر ملازمه ندارد. اين عقيده با عنايت به دلايلي که در مورد حقوق ايران بيان نموديم قابل تاييد است. لازم به ذکر است که منظور از عقد، عقد بي نام مي‏باشد.يراي اينکه اين نوع قراردادها در قالب هيچ يک از عقود تعريف شده قانون مدني جديد مصر نمي‏گنجد.
2-3- بررسي لزوم يا جواز وعده نکاح
بعد از اينکه روشن شد، مراد از استعمال عبارت وعده نکاح “عقد” مي باشد، حال اين پرسش به ذهن متبادر مي گرددکه آيا عقد مذکور لازم است يا جايز؟ مقصود از لزوم و جواز عقد، همان معنايي است که قانونگذار مدني در دو ماده 185 و 186 ذکر نموده است. ماده 185 مقرر مي دارد: “عقد لازم آنست که هيچ يک از طرفين معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معينه.” ماده 186 نيز مقرر مي دارد: “عقد جايز آنست که هر يک از طرفين بتواند هر وقتي بخواهد فسخ کند.” اين موضوع نخست در حقوق ايران و از ديدگاه فقهاي اسلام و سپس در حقوق انگليس و مصر بررسي مي شود.
2-3-1- حقوق ايران
قانونگذار در قانون مدني و ساير مقررات قانوني در مورد لزوم يا جواز وعده نکاح به صراحت بحثي را مطرح ننموده است اما در خصوص موضوع، حقوقدانان مباحثي را مطرح نموده و ديدگاه هاي متفاوتي را ابراز نموده اند که در ذيل به بررسي آنها مي پردازيم:
حقوقداناني که وعده نکاح را به معناي تعهد حقوقي به کار برده اند، وعده نکاح را ” قراردادي جايز” دانسته اند. (کاتوزيان، 1388،ص 46؛ گرجي و همکاران، 1388،ص 20 ؛ صفايي و امامي ، 1387،ص 34) به عقيده اين گروه حقوقدانان لزوم قرارداد نامزدي نه تنها با ذيل ماده 1035 قانون مدني مغاير است بلکه با اهميت عقد نکاح و آزادي کامل نامزدها براي انعقاد نکاح با اشخاص مورد دلخواه خود نيز مخالف است (کاتوزيان ، همان،ص 42). ديوان عالي کشور نيز در آراء صادره خود، وعده نکاح را الزام آور ندانسته است. از جمله مي توان به راي شماره 70/201 شعبه 33 ديوان عالي کشور اشاره نمود که در تاييد دادنامه شماره 303-25/9/70 دادگاه بندر انزلي صادر و در آن الزام آور نبودنه وعده نکاح مورد تاييد واقع شده است. (بازگير، 1388،ص 49) در مقابل، گروه ديگري از حقوقدانان معقدند مراد از وعده نکاح قول اخلاقي و عرفي است استدلال مي کنند که وعده نکاح غير از تعهد بر آن است. بنابراين طرفين مي توانند مطابق ماده 10 قانون مدني تعهدي الزام آور براي انعقاد عقد نکاح با يکديگر نمايند و حتي در صورت امتناع هر يک از طرفين نسبت به نکاح، طرف مقابل مي تواند اجبار وي را از دادگاه بخواهد. (امامي، 1387،ص 330)
به عنوان نتيجه بايد توجه داشت که مطابق قواعد و اصول حقوقي و صرفنظر از نص ماده 1035 قانون مدني هيچ اشکالي وجود ندارد که طرفين بتوانند با استناد به ماده 10 قانون مدني قراردادي غير قابل فسخ براي انعقاد عقد نکاح با يکديگر منعقد نمايند. ولي بايد توجه داشت که موضوع قرارداد نامزدي قدري متفاوت از قراردادهاي ديگر مي باشد. بدين معنا که هدف از تأسيس دوره نامزدي به وسيله قانونگذار اين است که طرفين تداوم علاقه و عشق خود نسبت به يکديگر را در اين دوره تجربه نمايند و بر مبناي آن در آينده بتوانند عقد نکاح را منعقد کنند. در حقيقت دوره نامزدي يک دوره “آزمايشي” محسوب مي شود. چه بسا طرفين يا يکي از آنها در اين دوره از يکديگر دلزده شده يا آن عشق و علاقه آتشين اوليه آنها نسبت به يکديگر از بين برود. حال اگر همين اشخاص قراردادي مطابق ماده 10 قانون مدني منعقد نموده باشند، آيا معقول و منطقي است که آنها را اجبار به انعقاد عقد نکاح با يکديگر نماييم؟ علاوه بر آن، يکي از محدوديت هاي اصل حاکميت اراده که ماده فوق مبين آن است، مخالفت يک قرارداد با نظم عمومي و اخلاق حسنه مي

پایان نامه
Previous Entries مقاله درمورد قولنامه، جبران خسارت، مطالبه خسارت Next Entries مقاله درمورد ضمن عقد، عقد نکاح، جبران خسارت