مقاله درمورد عقد نکاح، اشخاص ثالث، فسخ نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

معتبر ندانسته، نتيجه گرفته است که تعهد به نکاح نيز قرارداد الزام آور محسوب نمي‏شود و هر يک از طرفين تا قبل از انعقاد نکاح مي تواند از وصلت، امتناع نمايد34ماده 43 قانون مدني اسپانيا و ماده 79 قانون مدني ايتاليا نيز همين اصل را مقرر نموده است.35
2-4- آثار وعده نکاح
مراد از عنوان فوق اين است که وعده نکاح يا نامزدي چه حقوق و تکاليفي را براي طرفين نامزدي و اشخاص ثالث به وجود مي‏آورد. به تعبير ديگر تحقق وعده نکاح مي تواند به عنوان مانعي براي خواستگاري و انعقاد عقد نکاح با هر يک از طرفين نامزدي مطرح شود؟ اين موضوع را ابتدا در حقوق ايران و اسلام و سپس در حقوق انگليس و مصر مورد بررسي قرار خواهيم داد.
2-4-1- حقوق ايران
قانون مدني ايران اگرچه موانع خواستگاري را ذکر ننموده است اما از ماده 1034 قانون مدني که مقرر مي‏دارد: ” هر زني را که خالي از موانع نکاح باشد مي توان خواستگاري نمود” مي‏توان استفاده نمود که از ديدگاه قانونگذار موانع خواستگاري همان موانع نکاح است و غير از موانع نکاح، مانع ديگري مورد نظر قانونگذار نبوده است. زيرا در صورتي که مانع ديگري مورد نظر بود قانونگذار در مقام بيان بوده و بايد ذکر مي کرد. بنابراين با توجه به اينکه در ميان موانع نکاح، صرف خواستگاري از يک زن و قبول وي به عنوان مانع نکاح مطرح نشده است لذا به نظر مي رسد که از نظر قانون مدني خواستگاري از زني که به ديگري پاسخ مثبت داده است اشکالي نداشته باشد و اگر خواستگاري مذکور منتهي به وقوع عقد نکاح شود، چنين نکاحي صحيح است. زيرا وعده نکاح يا نامزدي ايجاد علقه زوجيت نمي‏کند و مادامي که صيغه نکاح جاري نشده است، طرفين نسبت به يکديگر بيگانه تلقي مي شوند و بديهي است که خواستگاري از چنين زني بلا‏اشکال است.
2-4-1-1- ديدگاه فقهاي اماميه
در فقه اماميه در مورد امکان خواستگاري از نامزد ديگري و صحت يا عدم صحت وقوع عقد نکاح با وي اختلاف نظر وجود دارد. برخي از فقهاي اماميه معتقدند که خواستگاري از چنين زني حرام مي باشد. زيرا که اين عمل از سوي پيامبر نهي شده و نهي ظهور در حرمت دارد آنجا که پيامبر (ص) مي‏فرمايد: “هيچ يک از شما زني را که ديگري خواستگاري نموده است خواستگاري ننمايد تا اينکه ازدواج کند يا منصرف گردد.”36 با اين وجود اگر خواستگاري مزبور منتهي به انعقاد نکاح شود، اين عقد صحيح است (شهيد اول، 1411،ص 167 ؛ علامه حلي، بي تا،ص 570). علت اين نظر آن است که حکم تکليفي حرمت ملازمه با حکم وضعي بطلان ندارد. در مقابل برخي ديگر از فقهاي اماميه با عنايت به اصل اباحه، خواستگاري از چنين شخصي را حرام ندانسته و جايز مي شمارند و معتقدند که احاديث دال بر منع نيز به لحاظ ضعف سند، توانايي بر هم زدن اصل فوق را ندارند (شيخ نجفي، 1365 ش،ص 124). بنا به گفته برخي از فقها، عده اي نيز نظر به کراهت خواستگاري از چنين شخصي داده اند (شهيد ثاني، 1410،ص 241) با توجه به توضيحات فوق مي‏توان گفت که علي رغم اختلاف نظر فقهاي اماميه در باب حليت يا حرمت خواستگاري از چنين اشخاصي، در صحت انعقاد نکاح با نامزد ديگري اتفاق نظر وجود دارد.
2-4-1-2- ديدگاه فقهاي اهل تسنن
در مورد صحت نکاح با نامزد ديگري بين فقهاي اهل تسنن نيز اختلاف نظر وجود دارد. حنفي‏ها و شافعي‏ها معتقدند که اگر شخصي از نامزد ديگري خواستگاري نمايد و اين خواستگاري منتهي به وقوع نکاح شود، اين نکاح صحيح است و حاکم حق ندارد که حکم به فسخ آن بدهد. زيرا خواستگار دوم فقط مرتکب معصيت شده است و مستوجب عقاب اخروي مي‏باشد ليکن فقهاي مالکي قائل به تفصيل هستند. مطابق نظر فقهاي مالکي بايد بين حالت دخول و عدم تفاوت قائل شد. بدين معنا که اگر حاکم علم پيدا کند، نکاح واقع شده حقاً در نتيجه خواستگاري از نامزد ديگري بوده است اگر اين علم قبل از دخول صورت پذيرد حکم به فسخ اين نکاح خواهد داد. زيرا طرفين از حکم شارع تخطي نموده‏اند اما هرگاه اين علم بعد از دخول حاصل شود حاکم نمي‏تواند حکم به فسخ نکاح مذکور دهد. زيرا با تحقق دخول، نکاح واقع شده مورد تأييد و تأکيد قرار مي‏گيرد و فسخ آن جايز نمي‏باشد مضافاً جواز فسخ آن موجب ورود ضرر به طرفين خواهد شد و اين قول مشهور فقهاي مالکي مي‏باشد. البته بين فقهاي مالکي در پاسخ به پرسش فوق دو عقيده ديگر نيز وجود دارد. نظر پاره اي از فقهاي مالکي مشابه فقهاي حنفي و شافعي است و برخي نيز مطلقاً نکاح با نامزد ديگري را باطل مي‏دانند. (ابوزهره، 1950،ص 32؛ شلبي، 1979،ص 61)
از آنچه که بيان گرديد مي توان نتيجه گرفت که اکثر فقهاي اهل تسنن، علي رغم اعتقاد به حرمت خواستگاري از نامزد ديگري معتقدند که اگر اين خواستگاري منتهي به وقوع نکاح شود، ترديدي در صحت آن وجود ندارد.
2-4-2- حقوق انگليس
در حقوق انگليس ظاهراً خواستگاري از نامزد ديگري از لحاظ حقوقي بلا اشکال مي باشد و اگر اين خواستگاري منتهي به وقوع عقد شود نيز عقد واقع شده صحيح است. زيرا مادامي که بين طرفين، عقد نکاح منعقد نشده است نسبت به يکديگر بيگانه تلقي مي شوند و فقط اگر شخصي از همسر ديگري خواستگاري و طرف مقابل قبول نمايد، اين توافق به خاطر مخالفت با نظم عمومي باطل است.37
2-4-3- حقوق مصر
در حقوق مصر، نويسندگان حقوقي به صراحت در مورد اين که آيا خواستگاري از نامزد ديگري از لحاظ حقوقي و منطقي امکان پذير است يا خير بحثي ننموده اند. اما با عنايت به اينکه در حقوق مصر نيز وعده انعقاد قرارداد، به طور اعم نتيجه قرارداد اصلي را نمي دهد و وعده انعقاد عقد نکاح نيز به عنوان يکي از مصاديق وعده هاي دو جانبه انعقاد قرارداد از اين قاعده مستثني نمي باشد و مادامي که صيغه نکاح جاري نشده است، طرفين زن و شوهر محسوب نمي شوند مي توان گفت که خواستگاري از نامزد ديگري صحيح بوده و اگر اين خواستگاري منتهي به وقوع عقد نکاح شود، اشکال و منعي ندارد.
2-5- رضايي (قصدي) يا تشريفاتي بودن عقد نکاح و تأثير آن بر نحوه وقوع وعده نکاح
در فصل اول و در شماره 1-11-3 بيان گرديد که در حقوق مصر، در صورتي که قرارداد اصلي تشريفاتي باشد صحت وعده انعقاد آن نيز مستلزم رعايت اين تشريفات است. حال بايد بررسي شود که اولاً نکاح، عقدي رضايي (قصدي)38است يا عقدي تشريفاتي و ثانياً بر فرض تشريفاتي بودن، آيا وعده انعقاد آن نيز ملزم رعايت تشريفات انعقاد قرارداد اصلي مي باشد يا خير.
2-5-1- حقوق ايران
در حقوق ايران در باب رضايي يا تشريفاتي بودن عقد نکاح اختلاف نظر وجود دارد. برخي از حقوقدانان نکاح را عقدي رضايي مي دانند (کاتوزيان، 1388،ص 383 ؛ امامي، 1377،ص 326). در مقابل برخي ديگر از حقوقدانان آن را عقدي تشريفاتي به شمار آورده اند (صفايي، 1388،ص 43 ؛ حميتي واقف، 1386،ص 38). صرفنظر از اختلافات موجود به نظر مي رسد که اين اختلافات تأثيري در پاسخ به پرسش فوق نداشته باشد. زيرا بر فرض اين که ما عقد نکاح را در حقوق ايران، تشريفاتي بدانيم وعده انعقاد آن مستلزم رعايت تشريفات مزبور نخواهد بود کما اينکه در قراردادهاي تشريفاتي ديگر نيز اين قاعده رعايت مي شود.
2-5-2- حقوق انگليس
در حقوق انگليس براي انعقاد عقد نکاح، شرايطي در نظر گرفته شده که رعايت آنها براي طرفين نامزدي لازم است. عموماً از جمله اين شرايط اخذ جواز نکاح، اجراي صيغه نکاح توسط شخص صلاحيت‏دار (عموماً يک کشيش) و حضور شهود در هنگام انعقاد عقد مي‏باشد. (استات اسکاي، بي تا، ص 147 و 164) بنابراين وعده انعقاد عقد نکاح يا همان نامزدي نيز مستلزم رعايت اين تشريفات نمي باشد. به همين دليل وجود رابطه نامزدي را مي توان با هر دليلي اثبات نمود. به عنوان مثال اغلب دادگاهها برقراري رابطه جنسي ميان طرفين را به عنوان دليل بر وجود رابطه نامزدي بين طرفين مي پذيرند.39
2-5-3- حقوق مصر
نکاح عقدي است که با قصد واراده به ملک متعه بر مي گردد و در حالت اعتدال سنت موکدي است و دو رکن دارد : ايجاب و قبول . که ابتدا ايجاب از جانب يکي از طرفين گفته مي شود و در صورت توجه ، قبول از جانب ديگر جواب آن دومي شود و شروطش عقل و بلوغ و حريه( آزادي واراده ) است ( الشيخ نظام ، ج6،ص 416و 415) در حقوق مصر نيز گرچه به پيروي از مذاهب حنفيه و شافعيه و حنابله حضور دو شاهد عادل در زمان انعقاد عقد نکاح، ضروري مي باشد و بدين ترتيب نکاح عقدي تشريفاتي محسوب مي شود (ابوزهره، 1950،ص 57) اما وعده انعقاد آن، در صورتي که وعده را به معناي قرارداد بدانيم مستلزم رعايت تشريفات مزبور نخواهد بود (ابوزهره، بي تا،ص 61).عمر خالد حقوقدان مصري بيش از ديگر نويسندگان حقوقي مصري در مورد نامزدي و مسايل آن بحث مي کند وي در مورد آزادي در ازدواج و رضايت دليل بر رضايي بودن وعده نکاح به حساب مي آيدبنابراين از اين حيث وعده انعقاد عقد نکاح، استثناء بر وعده انعقاد عقود تشريفاتي ديگر خواهد بود و اثبات آن با هر دليلي امکان دارد.
لازم به ذکر است که در حقوق برخي از کشورهاي عربي نظير سوريه و لبنان براي تحقق نامزدي تشريفاتي خاصي وجود دارد به گونه اي که در صورت عدم رعايت اين تشريفات، امکان انعقاد عقد نکاح وجود ندارد (بدران ابوالعينين بدران، 1386 ق،ص 30). مطابق مواد 1-13 قانون حقوق خانواده لبنان هرگاه دختر و پسري قصد ازدواج با يکديگر را نمودند بايد به هيات منتخب روستا يا محله‏اي که دو نامزد در آن سکونت دارند مراجعه نمايند و اگر طرفين در يک محل سکونت نداشته باشند بايد وضعيت هر يک در هيات مربوط به محل خودش بررسي شود. پس از آن توسط هيات مذکور به آنان گواهي اجراي عقد داده مي‏شود. اين گواهي به دادگاهي که محل اقامت يکي از طرفين نامزدي در آن قرار دارد تقديم شده و پس از احراز شرايط طرفين براي نکاح يا يکديگر، دادگاه قرار جواز نکاح را صادر مي‏نمايد که بعد از آن طرفين مي‏توانند در محضر حاضر شده و عقد نمايند. در مواد 40 تا 46 قانون شخصيه سوريه نيز مقررات مشابهي ديده مي‏شود. (شلبي، 1977،ص62 ؛ ابوزهره، بي تا،ص 61-64) با اين وجود پاره اي از نويسندگان معتقدند که اين تشريفات از جمله شرايط انعقاد عقد نکاح مي باشد نه خواستگاري و نامزدي. (صابوني، 1979، 42)
2-6-ميزان موانع در روابط نامزدي
شايد اين عنوان براي ما عنوان غريبي باشد چرا که عرف جوامع شرقي ما چنان است که انواع روابط جسمي بعد از ازدواج رسمي و علني شروع مي‏شود.و اين طبعا ترتيب خداوند متعال است که ازدواج را مقدس گردانده و در راه زندگي و تعامل با بني بشر را در همه مستويات براي همه روشن کرده است اما با تهاجم فرهنگي و دوري از قوانين روحي و قوانين اجتماعي خصوصاً با روي آوردن به تمدن هاي ديگر و تلاش براي تقليد از آن ،چيز هايي مي شنويم و مي بينيم که با فرهنگ ما غريبه اند و اين زنگ خطري براي دختران و پسران جوان است.نامزدي ارتباط علني مقابل مردم و خداوند شناخته شده است تا خانه زنا شوئي را تاسيس کنند .اين ارتباط به دو نامزد به طور شرعي اجازه مي دهد که براي يافتن راه مشترک بدون سرزنش مقابل ديگران حضور يابند و همديگر را بيشتر بشناسند و براي ازدواج و تشکيل خانواده و آينده بهتر و آسانتر قدم بردارند. از اين رو لازم به بررسي بحث از لحاظ روابط جنسي ميان نامزدها از ديدگاه فقهاي اسلام، حقوق مصر و انگليس لازم به نظر مي رسد که به ترتيب هرکدام را در جايگاه خود مورد بررسي قرار مي دهيم.
2-6-1- ميزان روابط جنسي ميان نامزدها از ديدگاه فقهاي اسلام
نامزدي وعده ازدواج و فرصت شرعي براي بررسي شخصيت طرفين در چهار چوب خانواده و ميان مردم است تا طرفين بدون مشکل يا خارج شدن از آداب اسلام به قرار ازدواج برسند و اين چهار چوب همان است که همانطور که حقوقدانان عمر خالد معتقد است 25% از نامزد ها به خاطر خارج شدن از اين چهار چوب فسخ مي شوند و همچنين بيان مي کنند که عرف جزئي از شرع است. (ميزان روابط نامزد از ديدگاه اسلام)اسلام به هر کدام از طرفين نامزد اين اجازه را مي دهد تا قبل از اتمام ازدواج همديگر را ببينند و اين همان است که در فرهنگ غرب به عنوان دوست دختر و دوست پسر شايع است پس اسلام به هر

پایان نامه
Previous Entries مقاله درمورد ضمن عقد، عقد نکاح، جبران خسارت Next Entries مقاله درمورد مطالبه خسارت، انصاف و عدالت، عقد ازدواج