مقاله درمورد ضمن عقد، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

بنابراين، تعهد رابطه اي حقوقي بين دو نفر است که يکي را طلبکار و ديگري را مديون مي سازد. اصلي‏ترين منبع ايجاد تعهد، عقد و ايجاد تراضي مي باشد که علاوه بر ايجاد تعهد، موجب انتقال مال، اسقاط تعهد، تبديل تعهد و… مي شود. در کنار عقد، ايقاعات نيز از منابع ايجاد تعهد مي باشد.
عقود معين را نمي توان به صورت يک طرف ايجاد کرد و به عبارت ديگر ايجاب به تنهايي نمي تواند ايجاد تملک مال يا اجازه يا… بکند. ايجاب به شرط تعقب قبول است که مي تواند ايجاد اثر قانوني مورد نظر را بکند. (طاهري، بي تا، ص 28)
از جمله نظر فقهاء در مورد الزام آور بودن وعده چنين است :
1- غالباً وعده از جانب يک نفر براي مصلحت طرف ديگر است. و آن چيزي است که تعريف فقها براي وعده دلالت مي کند. که وعده إخبار شخص از انجام کاري در آينده است. يعني وعده إخباري است که شخص انجام کار مشخصي را در آينده براي کس ديگري بر خود واجب مي کند و اين امر موکول به آينده است و در زمان حال التزامي براي آن نيست.
و از آنجا که وعده مانع حصول از جانب طرفين نمي شود، هرکدام از طرفين به ديگري وعده مي دهد و به اين دليل است که به قصد تأييد عقد ديگري در اينده لفظ عقد را به معني عام به کار مي برند. و آن چيزي است که قانونگذاران آن را وعده ي عقد مي نامند.
2- همانا وقتي ميان فقها در فقه اسلامي در اين اختلاف نظر باشد که وفاء به وعده مستحب است پس يقيناً اين از آثار صبغه ي ديني براي معاملات ميان مردم در فقه اسلامي است.
3- يقيناً ناظر در سخنان فقيهان مذاهب فقهي در مورد وعده مي‏فهمد که آن بيشترين سهم و شمول را در قانون وضعي دارد. پس وعده براساس عقد يا عمل ايجاد مي شود. و دومي يعني عمل عهد و پيمان است که به اين سخن نزديک مي شود. “لله علي صوم و صلاه و صدقه” خداوند روزه و نماز و صدقه را واجب کرده است. پس اين شخص را اجماعاً ملزم به وفاء مي کند.
اين قسم از وعده را قوانين وضعي نمي شناسند و پيماني مباح مي باشد و بسته به شرط ميل و رغبت است: گاه وعده منوط به سببي است يا وعده ي مجرد است. وعده ي منوط به سبب به طور اجماع لازم است همانطور که ابن عربي در احکام القرآن بيان مي کند. اما درباره ي وعده ي مجرد، در مورد لزوم و عدم لزوم آن نزد فقهاء اختلاف نظر است. (محمود البعلي، بي تا، ص 35)
4- همانا گستردگي دائره ي وعده در فقه اسلامي لزوم وفاء به آن را قوي تر کرده است تا جائيکه تصور مي‏شود آنچه او را ملزم به تصرفات قولي (عقود) يا عملي (التزام به عمل) مي کند، در اجبار به التزام شخصي وارد مي شود. (همان، ص 36) ماده ي 933 قانون مدني مصر حکم محل اراده ي طرفين يا يک از آن دو را بيان مي‏کند. (قانون مدني مصر، ماده 133)
شيخ الاسلام ابن تيمه مي گويد : “اعتبار در عقود با معانب و مقاصد است نه به مجرد لفظ و اين اصل نزد همه ي فقهاء خصوصاً شافعي ستوده است.” (محمود البعلي، بي تا، ص 54)
به موجب ماده‏ي 90 و 144 قانون مدني مصر، تعهد رابطه اي است حقوقي (قانوني) که هدف آن، حصول منفعت براي يک شخص، به واسطه التزام متعهد به انجام يا خودداري از عمل معين است.
1-5-2- حقوق ايران
تحليل و بررسي اخلاقي يا حقوقي بودن وعده انعقاد قرارداد در حقوق ايران در سه قسمت ارائه مي‏گردد. نخست موضع قانونگذار مورد بررسي قرار مي‏گيرد و سپس ديدگاه فقيهان اماميه و حقوقدانان تحليل مي شود.
1-5-2-1- ديدگاه قانونگذار
قانونگذار مدني ايران در مورد موضوع مطرح شده در شماره قبل حکمي را مقرر ننموده و فقط در ماده 1035 قانون مدني به اصطلاح “وعده نکاح” اشاره کرده است، بدون اينکه مقصود خود را از استعمال اين واژه به صراحت بيان نمايد که آيا مراد از آن، وعده اخلاقي و عرفي مي‏باشد يا تعهد حقوقي.
1-5-2-2- ديدگاه فقهاي اماميه
در کتاب‏هاي فقه اماميه به صراحت بحثي در مورد اخلاقي يا حقوقي بودن وعده انعقاد قرار دارد صورت نگرفته است اما موضوع مشابهي در آنها مورد بررسي قرار گرفته است که تحت عنوان”شروط ابتدايي” شناخته مي‏شود که در ادامه، مفهوم و رابطه اين شروط با وعده انعقاد قرارداد بررسي مي‏شود.
1-5-2-2-1- مفهوم شروط ابتدايي و رابطه آن با وعده انعقاد قرارداد
شروط در يک تقسيم بندي ، بر سه دسته هستند: يک دسته شروطي است که در ضمن عقد گنجانده شده است و مستمر هستند تا جائيکه دو طرف عقد در معاملات به آنها عادت کرده‏اند به اين شروط”ضمن العقد” يا “شروط مالوف” مشهور هستند(هادي، 2008، ص4). دسته دوم شروطي است که در ضمن عقد گنجانده نشده بلکه عقد بر مبناي آنها منعقد شده است که به شروط “شروط ضمني” يا “تباني” يا “بنايي” معروف هستند(محقق داماد،1388، ص54) و دسته سوم شروطي است که نه در خود عقد ذکر شده و نه عقد بر مبناي آن منعقد شده است بلکه مجرد تعهد و التزام يک طرف در مقابل ديگري است(قنواتي و ديگران ،1379 ،95).موليفن حقوقي با توجه به اينکه شروط ضمن عقد يکي از توابع عقد است و نفوذ خود را از آن مي‏گيرد، اصل صحت قراردادها را شامل شروط ضمني آن نيز مي‏دانند و اين امر يکي از مباني اصلي آزادي قرار دادها و احترام به عهد و پيمان مي‏دانند و در فقه اهل سنت نيز اصل صحت در شروط جاري مي‏شود. (اقمشهري، 1390)
همان گونه که ملاحظه مي‏گردد شروط ابتدايي، تعهدي است خارج از عقد و هيچ ارتباطي با آن ندارد و از اين حيث به وعده انعقاد قرارداد شباهت مي‏يابد. زيرا وعده انعقاد قرارداد نيز با هيچ عقدي ارتباط ندارد و تعهدي است مستقل که يکي از طرفين در مقابل ديگري يا هر دو در مقابل همديگر به عهده مي‏گيرند.
1-5-2-2-2- اخلاقي يا حقوقي بودن شرايط ابتدايي
در فقه اماميه در خصوص شروط ابتدايي بحث مهمي وجود دارد و آن اين که آيا اصولاً شروط ابتدايي تعهدي را بر ذمه مشروط عليه قرار مي‏دهد يا خير. بررسي اين موضوع، با عنايت به شباهت وعده انعقاد قرارداد با مبحث شروط ابتدايي مي‏تواند بيانگر نظر فقهاي اماميه در مورد اخلاقي يا حقوقي بودن وعده انعقاد قرارداد باشد.
برخي از فقها معتقدند که مستفاد از واژه شرط اين است که در آن نوعي ربط و ارتباط بايد وجود داشته باشد، به تعبير ديگر بايد به نوعي با يک عقد ارتباط داشته باشد همچنانکه در نزد اهل لغت ، شرط به الزام و التزام ضمن عقد بيع و غيره تعريف مي شود بنابراين شرط ابتدايي صرف وعده بوده و تعهدي براي مشروط عليه ايجاد نمي نمايد.(خويي،1407، ص 135)
برعکس برخي ديگر از فقها معتقدند که شرط به معناي مطلق الزام و التزام بوده و واژه شرط بر شروط ابتدايي و تعهدات مستقل نيز صدق مي کند و مدلول روايات وارده مانند حديث “المومنون عند شروطهم” شامل شروط ابتدايي و تعهدات مستقل نيز مي شود. از جمله اين فقها، امام خميني(ره) مي باشند. به عقيده ايشان بر فرض هم اگر عنوان شرط بر شروط ابتدايي صدق نکند با الغاي خصوصيت از شروط ضمني مي توانيم قائل به وجوب عمل بدان شويم. زيرا عرف از حديث فوق استنباط مي نمايد که ملاک وجوب ، نفس قرار است و مومنان بايد به قرارهاي خود ملتزم باشند. (موسوي خميني، 1410، ص202)
استدلال ديگر اين دسته آن است که فقيه بزرگي همچون شيخ طوسي در کتاب النهايه عمل به شروط بعد از نکاح را لازم دانسته است. ( طباطبايي يزدي ،1378 ق، ص117) از سوي ديگر “شرط” و ” وعده” از نظر ماهوي با يکديگر متفاوت مي‏باشد. در حقيقت وعده خبر دادن از امري در آينده و شرط به عهده گرفتن چيزي است، وعده در زمره اخبار و شرط از مقوله انشاء است. بنابراين نمي توان آن را صرف وعده دانست. ( موسوي بجنوردي،1419، ص190)
آنچه که به نظر مي‏رسد اين است که اگر شرط را به معناي صرف وعده تلقي نمائيم تخصصا از موضوع بحث ما خارج است زيرا بديهي است که صرف وعده ايجاد تعهد نمي کند. مشهور فقهاي اماميه نيز صرف وعده را تعهدآور نمي‏دانند. (محقق حلي،1409، ص 314)
1-5-2-3- ديدگاه حقوقدانان
در حقوق ايران، بين حقوقدانان در مورد اخلاقي يا حقوقي بودن وعده انعقاد قرارداد اختلاف نظر وجود دارد. اکثر حقوقدانان ايران مراد از “وعده” در ترکيب وعده انعقاد قرارداد را قول اخلاقي و عرفي مي‏دانند. (شهيدي،1380،ص 144؛ امامي ،1387،ص 329 ؛ جعفري لنگرودي، 1387، ص7) در مقابل برخي از حقوقدانان، مقصود از عبارت فوق را تعهد حقوقي دانسته اندبر اين اعتقاد هستند که نامزدي را نمي توان صرفاً يک تهد اخلاقي دانست زيرا تعهدات اخلاقي در کتب اخلاق است نه در قانون هريک از زن و مرد مادام که عقد نکاح جاري نشده مي تواند از وصلت امتناع کند و طرف ديگر نمي‏تواند به هيچ وجه او را مجبور به ازدواج کرد و يا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خساوتي نمايد. چون نکاح قراردادي مهم است و آثاري خطير به بار مي‏آورد قانونگذار به مرد و زن امکان داده است که تا آخرين لحظه قبل از وقوع عقد از تصميم خود باز گردند و وعده ازدواج را برهم بزنند. (کاتوزيان،1388،ش380؛ دکتر حسين صفايي و دکتر اسدالله امامي، 1389،ص35) با عنايت به معناي لغوي و حقوقي اصطلاح “وعده” به نظر مي‏رسد که مراد از استعمال آن، تعهد حقوقي باشد نه وعده اخلاقي صرف زيرا بديهي است امور اخلاقي در حيطه مباحث حقوقي قرار نمي گيرد. هر چند که بايستي از طرفي به اين نکته اشاره کرد که خانواده به لحاظ اينکه نهادي است که قابل قياس با ديگر نهادهاي حقوقي نمي‏باشد.
علت اين که اکثر حقوقدانان ايران وعده را مبين قول اخلاقي دانسته اند نيز شايد اين باشد که مفهوم عرفي آن را مدنظر داشته اند در حالي که بديهي است وعده عرفي در حيطه مباحث حقوقي قرار نمي‏گيرد گرچه از لحاظ اخلاقي ، خلف وعده مي تواند مذموم و ناپسند شمرده شود.

1-5-3- حقوق انگليس
در حقوق انگلستان از نامزدي به عنوان تعهد يا قولي ياد شده که توسط مرد براي ازدواج به زن داده مي‏شود. سابقاً عدم انجام اين تعهد ضمانت اجراي حقوقي داشت ليکن هم اکنون اين ضمانت اجرا، کمرنگ شده است.ولي با عنايت به اينکه در حقوق انگليس با توجه به اينکه معناي لغوي واژه “Promise” که معمولاً براي بيان اصطلاح “ايجاب باز” به عنوان يکي از مصاديق استفاده مي‏کنند. در وعده‏هاي يک جانبه به کار مي‏رود و مي‏توان به صراحت بيان کرد که مراد قانون گذار نيز تعهد حقوقي مي‏باشد نه وعده اخلاقي.
1-5-4-حقوق مصر
در حقوق مصر در باب اخلاقي يا حقوقي بودن وعده ي انعقاد قرارداد اختلاف نظر وجود دارد. اين بحث به طور خاص در مورد وعده ي نکاح عنوان گرديده است. برخي از حقوقدانان مصري، عبارت وعده را در ترکيب فوق به معناي قول اخلاقي و عرفي گرفته اند. (ابوزهره، بي تا، ص 70) در مقابل همانطور که گفته شد برخي ديگر آن را در معناي تعهد حقوقي استعمال نموده اند. (سنهوري، بي تا، ص 827)
به نظر مي‏رسد با توجه به معناي لغوي و اصطلاحي وعده در زبان عربي، بتوان در حقوق اين کشور نيز وعده را در معناي تعهد به کار برد. اين برداشت از آنجا تقويت مي شود که در حقوق اکثر کشورهاي عربي نيز وعده در معناي تعهد استعمال مي شود. (فرج الصده، 1974،ص 163)
بنابراين در حقوق مصر در مورد وعده ي يک جانبه انعقاد قرارداد از اصطلاح “الوعد بالتقاعد” استفاده مي‏شود (سنهوري، بي تا، ص 205) در حقوق مصر مانند حقوق انگليس بحث از ماهيت حقوقي وعده‏ي يک جانبه انعقاد قرارداد، در مورد تعهد يک جانبه موجب نگهداري ايجاب خود در مدت معين مطرح شده است امامي‏توان با وحدت ملاک اين بحث را به تمام مصاديق وعده هاي يک جانبه‏ي انعقاد قرارداد تسري داد زيرا مورد فوق، خود يکي از مصاديق وعده هاي يک جانبه انعقاد قرارداد تلقي مي‏شود.
در زمان حاکميت قانون مدني قديم مصر در پاسخ به اين سوال که آيا ايجاب يک طرفه براي موجب الزام آور است يا خير، نص صريحي وجود نداشت اما رويه‏ي قضايي متمايل به اين نظر بود که در ايجاب مقرون به أجَل (بله)، لازم است موجب در مدت تعيين شده بر ايجاب خود باقي باشد، خواه أجَل را به صراحت ذکر نموده باشد و يا به طور ضمني. اين امر نه براساس يک اراده‏ي موجب بلکه بر اين اساس که اينجا عقدي بين

پایان نامه
Previous Entries مقاله درمورد نقض قرارداد، جبران خسارت Next Entries مقاله درمورد عقد نکاح