مقاله درمورد ضمن عقد، عقد نکاح، جبران خسارت

دانلود پایان نامه ارشد

باشد. “مقصود از اخلاق حسنه، منش و کردار محسنين و پرهيزکاران جامعه است” (کاتوزيان ، 1388،ص52). حال سوال اين است که آيا قرارداد مذکور مغاير با نظم عمومي و اخلاق حسنه نمي باشد؟ قطعاً پاسخ مثبت است. بنابراين اگر نص ماده 1035 قانون مدني نيز نمي بود، قرارداد مذکور به دليل ياد شده و با استناد به ماده 975 قانون مدني بايد باطل اعلام شود.28 اما قانونگذار به جهت اهميت موضوع و رفع هرگونه شبه و ترديد، دخالت نموده و افزون بر نص ماده 975، حکم ذيل ماده 1035 مبني بر عدم امکان الزام هر يک از نامزدها به ازدواج با طرف مقابل را مقرر نموده است. از آنچه گفته شد مي توان جواز وعده نکاح يا قرارداد نامزدي را استنباط نمود.
بحث بسيار مهم و قابل طرح اين است که با توجه به جواز وعده نکاح يا نامزدي، آيا طرفين مي توانند با درج آن ضمن عقد لازم، به استحکام وعده نکاح بيافزايند و آن را به صورت غير قابل فسخ درآورند؟ به عنوان مقدمه بايد توجه داشت که يکي از راه هاي غيرقابل فسخ نمودن عقود جايز درج اين عقود، ضمن عقود لازم مي باشد و بدين وسيله طرفين يکي از اوصاف عقود جايزه را از آن سلب مي نمايند. ماده 679 قانون مدني در اين مورد مقرر مي دارد: “موکل مي تواند هر وقت که بخواهد وکيل را عزل کند مگر اينکه وکالت وکيل و يا عدم عزل در ضمن عقد لازمي شرط شده باشد” با عنايت به جواز عقد وکالت و الغاء خصوصيت از آن مي توان حکم فوق را به عنوان يک قاعده عام در مورد تمام عقود جايز به کار بست. البته در اين حالت نيز عقود جايزه وصف ذاتي خود را که عبارت است از انفساخ آن به موت، جنون و يا سفه يکي از طرفين29، از دست نمي دهد (صفايي، 1388،ص 26)
به نظر مي‏رسد که وعده نکاح به عنوان يک قرارداد جايز از اين قاعده مستثني مي‏باشد. زيرا همان دلايلي که فوقاً ذکر گرديد، در اين مورد نيز وجود دارد. به عبارت ديگر جواز وعده نکاح يک قاعده آمره است و هر طريقي که منجر به الزام طرفين به انعقاد عقد نکاح شود باطل مي‏باشد. نکته‏اي که لازم به ذکر مي‏باشد اين است که برخي از حقوقدانان سوال مذکور را بدين صورت پاسخ داده‏اند که “اگر وعده نکاح … ضمن عقد لازم ديگري نيز شرط شود از آن کسب لزوم نمي کند…”. (کاتوزيان، 1388،ص 37) اگر به ظاهر اين عبارت توجه نماييم مي‏توان گفت که مقصود نويسنده اين بوده که “اصولاً” اگر عقود جايز در ضمن عقود لازم شرط شود، در اين حالت لزوم عقد اصلي به عقد تبعي سرايت نموده و آن را تبديل به عقد لازم مي‏نمايد کما اينکه در کتاب ديگر خود نيز ظاهراً همين مطلب را ذکر نموده‏اند. (کاتوزيان، 1388،ص42) اما بايد توجه داشت که مقصود اين دسته از نويسندگان تبديل عقد جايز به لازم نبوده است بلکه مراد اين بوده که در حالت فوق عدم قابليت فسخ عقد لازم به عقد جايز سرايت نموده و آن را غيرقابل فسخ مي‏نمايد. به همين خاطر ما نيز از اصطلاح عدم قابليت فسخ استفاده نموديم.
نکته ديگري که بايد توجه داشت اين است که با عنايت به جايز بودن قرارداد نامزدي و آمره بودن اين قاعده، اگر مقرر شود که هر يک از طرفين در صورت امتناع از انعقاد عقد نکاح، مبلغي تحت عنوان “وجه التزام” بپردازد اين توافق معتبر نمي‏باشد. دليل اين موضوع به ماهيت حقوقي وجه التزام باز مي‏گردد. زيرا وجه التزام از لحاظ ماهوي در واقع جبران خسارت ناشي از عدم انجام تعهد بوده و قانون مدني ايران نيز ماده 230 را ذيل عنوان “خسارات ناشي از عدم اجراي تعهدات” مقرر نموده است (کاتوزيان،1388،ص644) نتيجتاً اگر ما قايل به اعتبار توافق شويم بايد بپذيريم که ذينفع بتواند الزام طرف مقابل را به انعقاد نکاح با خود از دادگاه بخواهد در حالي که اين نتيجه گيري با امري بودن جواز قرارداد نامزدي مغاير است. اما هرگاه قصد طرفين بر اين مبنا باشد که اگر هر يک از طرفين، نامزدي را بدون علت موجهي به هم بزند، ذينفع بتواند با اثبات اين امر مبلغ وجه التزام را مطالبه نمايد، اين توافق معتبر است زيرا با هيچ قاعده امري مغايرتي ندارد (صفايي و امامي ، 1388،ص36). ممکن است استدلال شود که با عنايت به حذف ماده 1036 قانون مدني و عدم امکان مطالبه خسارت، اين وجه التزام نيز قابل مطالبه نمي باشد لکن مي توان توافق فوق را در قالب ماده 10 و 230قانون مدني توجيه کرد.30
بحث ديگري که مهم و قابل ذکر مي باشد اين است که با توجه به جايز بودن قرارداد نامزدي، آيا چنين قراردادي لازم الاتباع مي باشد يا خير؟ بايد توجه داشت که بين لزوم و جواز يک عقد با لازم الاتباع بودن يا نبودن آن تفاوت وجود دارد. مفهوم لزوم و جواز در شماره قبل ذکر گرديد و نيازي به تکرار آن نمي باشد. اما لازم الاتباع بودن عقد يا التزام به مفاد آن بدين معنا است که تا پيماني هست بايد از آن اطاعت شود و طرفين بايد به مفاد آن احترام گذاشته و پايبند به آن باشند (کاتوزيان ، 1388،ص 247).
گروهي از حقوقدانان معتقد هستند که عقد، چه جايز و چه لازم، لازم التباع مي‏باشد و طرفين عقد بايد به مفاد آن پايبند بوده و به آن وفا نمايند. گرچه عقد جايز با توجه به ماهيت خود مي تواند توسط هر يک از طرفين فسخ و در نتيجه قرارداد منحل و التزام ناشي از آن از بين برود. البته مشروط بر آن که عقد جايز به طريقي مستحکم نگرديده باشد مانند شرط ضمن عقد لازم. به عبارت ديگر التزام به مفاد عقد اعم از لزوم قرارداد مي باشد. مثلاً وکالت با اينکه عقدي جايز محسوب مي‏شود اما وکيل نمي تواند با تمسک به جواز وکالت و فسخ آن در اجراي وظايف وکالتي خود کوتاهي نمايد و در صورت کوتاهي، مکلف به جبران خسارت وارده به موکل است (کاتوزيان ، 1388،ص 247). در مقابل برخي از حقوقدانان معتقدند که عقد جايز لازم الاتباع نمي‏باشد. به عبارت ديگر طرفين قبل از فسخ آن پايبند به تعهدات خويش نمي‏باشند و بر همين اساس در تفسير ماده 219 قانون مدني، آن را به عقود لازم اختصاص داده‏اند. (امامي، 1387،ص 235)
به نظر مي‏رسد که عقيده نخست صحيح است. يعني پايبندي به مفاد عقد، هم در عقود لازم و هم در عقود جايز جاري است. زيرا در غير اينصورت، ارزش عقود جايز تا حد يک وعده اخلاقي صرف تنزل مي‏يابد. به علاوه نويسندگاني که معتقد به لازم الاتباع نبودن عقود جايز هستند، در جاي ديگر خلاف اين دادگاه را ابراز نموده‏اند. به عنوان مثال معتقدند که “شرط عدم عزل وکيل چنانچه در ضمن عقد جايزي قرار داده شود، عقد وکالت را لازم نمي‏گرداند و هر زمان موکل مي‏تواند پس از بر هم زدن عقد اصلي وکيل را عزل کند و مادام که عقد اصلي موجود است شرط ضمن آن لازم الوفاء مي‏باشد”. (امامي، 1387،ص 312) اگر عقد جايز الاتباع نمي بود، ديگر لازم نبود که موکل ابتدا عقد اصلي را فسخ نمايد و سپس اقدام به عزل وکيل خود کند.
در بحث حاضر با توجه به ديدگاه هاي مطرح شده و نظر مورد اختيار بايد گفت که گرچه وعده نکاح قراردادي جايز محسوب مي شود و مطابق قاعده بايد لازم الاتباع تلقي گردد ولي وعده نکاح خصوصيت خاصي دارد که اگر آن را لازم الاتباع بدانيم، در اينصورت با جواز امتناع از وصلت، مصرح در ماده 1035 قانون مدني مغاير خواهد بود. لذا برخي از حقوقدانان تصريح کرده اند که تعهد به زناشويي نيز الزام آور نيست و ماده 10 قانون مدني نيز نمي تواند مستند الزام متعهد قرار گيرد. زيرا واژه “وعده” شامل تعهد هم مي شود. (کاتوزيان، 1388،ص 36)31.
2-3-1-1- ديدگاه فقهاي اسلام
در فقه اماميه، تا آنجا که بررسي گرديد هيچ يک از فقهاي عظام در مورد لازم يا جايز بودن وعده نکاح بحثي ننموده اند. در فقه اهل تسنن به نقل از برخي نويسندگان معاصر عربي نظراتي عنوان گرديده است که ذکر آنها مفيد مي باشد. البته در فقه اهل تسنن نيز در مورد لازم يا جايز بودن وعده نکاح، به طور اختصاصي بحثي صورت نگرفته است.
بنا به گفته برخي از نويسندگان حقوقي در فقه مالکي در مورد لزوم يا جواز وعده، به طور کلي چهار عقيده وجود دارد: 1. جمهور فقهاي مالکي وعده را از نظر قضايي غير لازم مي دانند. 2. برخي از فقهاي مالکي وعده را در حد صورت لازم مي دانند. 3. برخي از فقهاي مالکي معتقدند که اگر آنچه که وعده داده شده است مشمول التزامات ايجابي واقع شود، وعده مزبور لازم است و در حقيقت وعده مزبور اساس اين التزام قرار گيرد، مانند کسي که مي خواهد چيزي را بخرد اما پولي به همراه ندارد و در همان معامله به طرف مقابل وعده مي دهد که ثمن معامله مزبور را با قرض نمودن از کسي پرداخت نمايد. از آنجا که خلف وعده بعد از آن باعث ايجاد غرر مي شود، امري که جايز نيست مقتضي اين قول آن است که وعده مزبور سبب التزام قرار گيرد و همين وعده داخل در سبب غرر شود. 4. برخي از فقهاي مالکي معتقدند که وعده مزبور سبب التزام قرار مي گيرد و لازم مي شود خواه سبب غرر، همين وعده باشد يا نباشد زيرا ظاهراً طرف مقابل به قول وي اعتماد نموده است. (ابوزهره، بي تا،ص 70 و 71).
با توجه به عدم پيش بيني قاعده مخالف، مي توان گفت که وعده نکاح از نظر فقهاي مالکي لازم نمي باشد. زيرا وعده مزبور، خود به عنوان يکي از مصاديق وعده انعقاد قرارداد محسوب مي شود. در ديگر مذاهب اهل تسنن هيچ مطلبي در خصوص لزوم يا جواز وعده نکاح به نظر نرسيد.
2-3-2- حقوق انگليس
در حقوق انگليس بحثي در مورد لزوم يا جواز وعده نکاح مطرح نشده است. بنابراين ناگزير بايد از اصول و قواعد کلي حقوق اين کشور در خصوص موضوع استفاده نمود.
در فصل اول و در شماره 1-10-2 ذکر گرديد که اجراي عين تعهد در حقوق انگليس امري استثنايي است و جز در شرايط و اوضاع و احوال خاصي متعهدله نمي تواند متعهد را ملزم به اجراي عين تعهد بکند. در مورد وعده نکاح نيز به قياس اولويت اين قاعده اجرا مي شود. چراکه وقتي در قراردادهاي مالي چنين اصلي وجود دارد، در وعده نکاح نيز که با سرنوشت و آينده زندگي اشخاص مرتبط است به طريق اولي امکان الزام مستنکف به انعقاد عقد نکاح با شخصي که به وي علاقه مند نيست وجود ندارد (استات اسکاي، بي تا،ص 103) حتي اگر آن شرايط و اوضاع و احوال خاص وجود داشته باشد نظير اينکه يکي از نامزدها به اعتماد تعهد طرف مخارجي را متحمل شده باشد و بر هم زدن نامزدي به ضرر وي تمام شود. از سوي ديگر بيان نموديم که در حقوق انگليس، وعده نکاح به عنوان يکي از اقسام قراردادهاي دو جانبه مورد بررسي قرار مي گيرد. اما اين قرارداد دو جانبه با ساير قراردادهايي از اين نوع، متفاوت مي باشد. به عبارت ديگر هر يک از طرفين نامزدي، هر وقت که بخواهد مي تواند وعده نکاح يا قرارداد نامزدي را فسخ کند و اصولاً مسئوليتي در قبال فسخ اين قرارداد ندارد و حتي هرگونه طريقي که موجبات الزام طرفين را به آن فراهم نمايد باطل و بلااثر تلقي گرديده است.32
2-3-3- حقوق مصر
در حقوق مصر با اين که اغلب حقوقدانان هيچ گونه اثر حقوقي براي وعده نکاح قائل نمي‏باشند و از آن به قول اخلاقي و عرفي تعبير مي کنند که شرح آن در شماره 1-6-3 گذشت، برخي از حقوقدانان مصري وعده نکاح را در معناي عقد استعمال نموده اند اما عقدي غير لازم که هر يک از طرفين مي تواند تا قبل از جاري شدن صيغه نکاح، از انعقاد آن امتناع نمايد (سنهوري ، بي تا،ص 827)اين ديدگاه با عنايت به مطالبي که در شماره 2-3-1 و در تاييد جايز بودن وعده نکاح در مورد حقوق ايران بيان نموديم قابل دفاع مي باشد به نظر عمر خالد هر از آنجا که قانون افراد را در ازدواج و عدم ازدواج آزاد گذاشته و بر اين نکته تاکيد داردو در نتيجه هر کدام از نامزدها مي توانند بدون مسوليت از واقعيت عدول از ازدواج عدول کند پس اين تاکيد نامزدي را عقدي غير ملزم قرار داده است.
در حقوق اکثر کشورهاي اروپايي نيز تعهد به انعقاد عقد نکاح الزام آور نبوده و هرگونه طريقي که موجبات الزام طرفين را به آن فراهم نمايد باطل و بلااثر تلقي گرديده است. به عنوان نمونه مي توان از قوانين مدني کشورهاي سوئيس (م 91)، آلمان (م 1297) و فرانسه نام برد. (کاتوزيان، 1388،ص37) در حقوق کشور فرانسه، رويه قضايي بر مبناي قسمت نخست ماده 180 قانون مدني33 که در آن نکاح شخصي که مکره بوده را

پایان نامه
Previous Entries مقاله درمورد عقد نکاح Next Entries مقاله درمورد عقد نکاح، اشخاص ثالث، فسخ نکاح