مقاله درمورد حل اختلاف، امور حسبی، آیین دادرسی مدنی، دادرسی مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

قیمومیت،2-امین، 3-غایب مفقوداثر 4-ترکه، 5-وصیت، 6-تقسیم، 7-ترکه متوفای بلاوارث) و ارتباط آنها با سازش و داوری مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.
در نهایت در فصل پنجم که به عنوان فصل آخر این پژوهش می باشد نتیجه مباحث مطرح شده بیان گردیده است.

الف) بیان مساله
پیچیدگی و طولانی بودن روند رسیدگی به مرافعات مردم و محاکم قضائی،همواره جای خالی سیستم مشابه و جایگزین را که با هزینه های ریالی و زمانی کمتر بتواند وظایف و مسئولیتهای سیستم قضائی را به انجام میرساند نمایان میگرداند.داور پذیری به اهلیت اشخاص در ارجاع اختلاف به داوری یا قابلیت موضوع اختلاف برای ارجاع به داوری اطلاق میگردد که البته تعاریف ارائه شده از داوری پذیری معمولا ناظر به صورت دوم یعنی قابلیت یک اختلاف به فیصله یافتن از طریق داوری یا قابلیت مربوط به دعوا که بتواند موضوع داوری باشد حال با توجه به غیر ترافعی بودن غالب دعاوی مربوط به امور حسبی و لزوم تصمیم گیری سریع ،تخصصی و به دور از طواری دادرسی بهتر است از روش دیگری به جز رسیدگی قضائی بهره برده شود.

ب- پیشینه تحقیق
باتوجه به اهمیت امر داوری علی الخصوص در مسائلی که تعیین تکلیف راجع به آنها نیاز به تخصص ویژه ای دارد در باب موضوعات داوری و سازش و مواد مربوط به آیین دادرسی مدنی کتب و مقالات بسیاری نشر یافته اما متاسفانه تا کنون در خصوص داوری و سازش در امور حسبی و موارد قابل تسری قانون آیین دادرسی مدنی به امور حسبی به طور خاص و جمع بندی شده تحقیقی صورت نگرفته است .

ج- سوال های تحقیق
1- آیا قابلیت ارجاع کلیه مباحث امور حسبی به سازش و داوری وجود دارد؟
2- وجوه افتراق سازش و داوری در چیست؟

د- فرضیه های تحقیق
می توان گفت که اگر مواردی در قانون امور حسبی پیش‌بینی شده که دارای وصف ترافعی باشد، امکان ارجاع آنها به داوری و سازش وجود دارد.در ارجاع امور حسبی به داوری و سازش، باید به آمره بودن مورد و انطباق آن با نظم عمومی توجه داشت.
تصميم داور كه از انديشه برقراري هماهنگي الهام گرفته، براي طرفين الزام‌آور است، هرچند كه در برخي اوقات براي آنان خوشايند نباشد. در حالي كه راه حلي كه سازش دهنده يا ميانجي پيشنهاد مي‌كند بايد مورد قبول اشخاص ذي‌نفع قرار گيرد و اجباري نمي‌شود، مگر هنگامي كه آن راه حل مزبور را قبول كنند؛ ليكن تصميم داور براي اشخاص ذي‌نفع بدون نياز به پذيرش آنان الزامي است.

ه- هدف تحقیق :
در قانون آیین دادرسی مدنی ، قانون گذار به صراحت از عدم امکان ارجاع برخی از امور به داوری و سازش سخن گفته برخی از موارد از آنجا که مرتبط به نظم عمومی بوده دارای وصف آمرانه بوده و توافق و تراضی برخلاف آن مقدور نمی‌باشد. و هرکجا که اظهارنظر داور و سازشگر، مغایر با نظم عمومی و قواعد آمره باشد قابلیت اجرا ندارد همانطور که قانون آیین دادرسی مدنی، امکان ابطال رأی داور را در صورت تعارض با قوانین موجد حق، پیش‌بینی نموده است.
.
با توجه به تعاریف به دست آمده از سازش و داوری در قانون و ضمانت اجراهای این دو و چگونگی الزام طرفین ذی نفع این دو سازش و داوری با وجود شباهت ظاهری در ماهیت امر دارای وجه تمایز های بارزی میباشند که در پژوهش پیش رو بدان پرداخته شده است .

فصل دوم: مفهوم شناسی و پیشینه سازش و داوری
در اين فصل به مفهوم‌شناسي، تعريف لغوي، اصطلاحي و فقهي سازش و داوري خواهيم پرداخت و اين دو مفهوم را با مفاهيم مشابه خود، همچون: ميانجيگري، مذاكره، مصالحه و كارشناسي مقايسه نموده و در نهايت پيشينه سازش و داوري را بررسي خواهيم نمود.
گفتار اول: مفهوم سازش و داوري
در اين گفتار سعي بر آن است تا با مشخص نمودن مفهوم دقيق سازش و داوري و تفكيك آن دو از مفاهيم مشابه‌شان، بتوانيم معناي دقيق سازش و داوري و مرز ميان آن دو را هرچه روشن‌تر بسازيم.
الف) سازش
١- تعریف
١-١- تعريف لغوي
سازش به معناي سازگاري، صلح، آشتي، حسن سلوك. اتفاق، پيوستگي. ساخت، شكل. سازش حاصل شدن به معناي حصول توافق بين دو تن، برقرار شدن آشتي ميان دو يا چند تن.14
١-٢- تعريف اصطلاحي
سازش به این معنی است که طرفین با ارجاع اختلاف به شخص یا اشخاص مورد اعتماد و منتخب خود، از آنها می خواهند که بین آنان سازش برقرار کند و یا راه حلی برای سازش پیشنهاد نماید بدون اینکه وارد رسیدگی حقوقی و قضائی بشود و سپس یا پیشنهاد آن شخص را می پذیرند و اجرا می کنند و یا به راه و روشی دیگر روی می آورند. این روش گاهی به ویژه، در مواقعی که مقرر می شود داور بر اساس انصاف و کدخدامنشانه رأی صادر نماید، با داوری اشتباه می شود ولی با آن یکسان نیست و برای خود ضوابط ویژه ای دارد که به مرور زمان شکل گرفته، به نحوی که هم اکنون در کنار مقررات مربوط به داوری، مقررات سازش هم تدوین گردیده است که نمونه آن مقررات سازش و داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی است در ایران هم مقررات و ضوابطی هم برای ایجاد سازش تدوین گردیده است.15
در حقيقت سازش يك گام قبل از مرحله داوري رسمي است. سازش نسبت به ميانجيگري، رسمي‌تر است زيرا مشتمل بر يك روند رسمي است كه در آن سازش‌دهندگان، موضوع منازعه را مورد تحقيق و بازرسي قرار مي‌دهند و سپس براي حل موضوع پيشنهادات رسمي به طرفين ارائه مي‌كنند. تحقيق و بازرسي براي سازش هم متضمن واقعيات امر و مباني حقوقي آن است و هم جنبه‌ها و ابعاد غيرحقوقي موضوع.
روند سازش معمولاً به صورت محرمانه انجام مي‌شود، زيرا براي دولت‌ها دادن امتياز در جريان سازش آسان‌تر است، به شرط اين كه علني و فاش نشود. اگر پيشنهادات سازش‌دهندگان مقبول واقع شود، معمولاً به صورت مكتوب در مي‌آيد كه سند ثبت و ضبط توافق‌ها است. اما در عمل سازش به معنائي كه گفتيم كم‌تر پيش مي‌آيد، شايد به اين علت كه هر گاه اتخاذ طرق غير رسمي‌تر (ميانجيگري و …) براي حل اختلاف، توقيفي به بار نياورده باشد، بعيد است طريقه سازش راه به جايي ببرد.16

٢- تفکیک مفهوم سازش از مفاهیم مشابه
٢-١- سازش و مذاکره17
مذاكره بدون ترديد روش بسيار قديمي و متداول براي حل اختلافات است. و مي‌توان آن را به شرح ذيل تعريف نمود:
مذاكره روش مستقل حل اختلاف بوده و هدف از آن پيدا كردن راه حل خلاقي است كه موجبات رضايت طرفين را جلب نموده تا هر يك از آنان بتوانند منافع خود را حفظ نمايند. به طور خلاصه مي‌توان گفت هدف از مذاكره برقراري ارتباط بين طرفين يا اصلاح و ختم رابطه موجود مي‌باشد.18
بديهي است كه مذاكره مستدل، براي اين روش به عنوان امتياز محسوب شده و دعوي را به طور بنيادي حل و فصل مي‌نمايد، به نحوي كه طرفين پس از پايان مذاكره احساس رضايت بنمايند. نكته قابل توجه اين است كه مذاكره كننده بايد امتيازات مشترك و منافع مورد اختلاف را مورد بررسي قرار داده و در مجموع به مصاديق صحيح و مستقل از اراده طرفين تأكيد نمايد. نتيجه مي‌شود كه مذاكره مستدل بايد داراي چهار عنصر اساسي زير باشد:
– توجه به منافع مورد نظر
– يافتن راه حلي كه منافع مشترك را تأمين نمايد
– به كار بردن مصاديق ملموس.
وجه فارق روش مذاكره با روش‌هاي ديگر آن است كه در مذاكره شخص ثالثي وجود ندارد كه در مورد حل اختلاف راه‌كاري را به طرفين تحميل يا حتي پيشنهاد كند، بلكه چنانكه از نام آن بر مي‌آيد، خود طرفين اختلاف مستقيم يا غيرمستقيم با يكديگر گفتگو مي‌نمايند. مذاكره معمولاً مستلزم اين معني است كه طرفين با حسن نيت گفتگو كنند، به نحوي كه چشم‌اندازي از موفقيت در حل اختلاف و حصول نتيجه وجود داشته باشد. البته هيچ گونه تعريف حقوقي از اصطلاح مذاكره وجود ندارد و همين امر مي‌تواند مشكلاتي را به بار آورد، به ويژه در مواردي كه در قرارداد بين‌المللي مربوط شرط شده باشد كه دادگاه فقط هنگامي صلاحيت رسيدگي به اختلافات را دارد كه موضوع از طريق «مذاكره» حل و فصل نشده باشد.

٢-٢- سازش و میانجیگری19
ميانجيگري به معناي مشاركت و مداخله فعال ميانجي (شخص ثالث) است در انتقال و توضيح پيشنهادات هر كدام از طرفين به طرف ديگر. براي حل اختلاف معموملاً ميانجي بر اساس آنچه طرفين به او مي‌گويند پيشنهاد حل و فصل غير رسمي هم مي‌دهد. ميانجيگري محتاج موافقت جدي هر دو طرف است. پيشنهادات ميانجي براي حل و فصل اختلاف نسبت به طرفين الزام‌آور نيست، مگر اين كه آن را بپذيرند. هدف از چنين پيشنهاداتي نيز يافتن راه حل مؤثري براي رفع منازعه است و به همين جهت لازم نيست دقيقاً با حقوق قانوني متنازعين منطبق و همسو باشد، هر چند مسلماً همين حقوق قانوني است كه معمولاً زمينه و محور اصلي حل و فصل قضيه را تعيين مي كند.20
روش ميانجيگري اين روش ممكن است بر اساس قانون در اختلافات ناشي از كار، اجاره، امور ساختماني و تأسيسات، دعاوي خانوادگي و حمايت از مصرف كننده استفاده شود. به طور مثال، در حقوق بلژيك ماده ٧٣١ و بعد آيين دادرسي مدني و فرمان سلطنتي ١٩٧٠، سازش اختياري را در خصوص اختلافات مردم با ادارات، به كميته عالي كنترل محول نموده است تا كميته مزبور به موضوع رسيدگي و نظر خود را اعلام دارد. همچنين اختلافات بين بانك‌ها با مشتريان خود و بنگاه‌هاي تجارتي عمومي مستقل با مصرف كنندگان به موجب قوانين ١٩٩٠ و ١٩٩١ از طريق ميانجيگري پيش‌بيني شده و بالاخره در زمينه بورس اوراق بهادار، بيمه و بانك، ميانجيگري توسط يك نفر صورت مي‌گيرد.
در كليه مراحل فوق انتخاب ميانجي فوق‌العاده حائز اهميت بوده و موفقيت حل اختلاف به شايستگي و صحت عمل ميانجي بستگي دارد. او مي‌تواند راه حل مفيد و قابل قبول به طرفين پيشنهاد كرده و به اين ترتيب وظيفه خود را به نحو احسن انجام دهد. بديهي است حسن نيت و دقت عملكرد براي جلب اعتماد طرفين ضروري مي‌باشد. ميانجي معمولاً به وسيله طرف اختلاف يا از طريق مقام يا ارگاني از قبيل دادگاه، مؤسسه سازش و داوري، انتخاب مي‌شود و سعي مي‌كند كه با طرفين تماس حاصل نموده و پس از بررسي دلايل و مدارك آن‌ها را به يكديگر نزديك سازد.‌‌‌ اگر ميانجي موفق نشود، ممكن است جريان امر به قاضي انتخاب كننده ميانجي ارجاع شود تا شخصاً به دعوي رسيدگي نمايد.
نظر به اين كه ميانجي در رسيدگي به اختلاف اختيار اتخاذ تصميم ندارد، اصولاً نمي‌توان او را مسئول شناخت. ولي اگر در انجام وظايف خود جانب بي طرفي و حسن نيت را رعايت نكند در چنين صورتي مسئول خواهد بود و زيان وارده به طرف ديگر، ممكن است از طريق بيمه جبران شود.
سازش دادن و ميانجيگري داراي وجوه اشتراك و افتراق بوده و هر دو روش مستلزم مداخله فرد ثالثي است كه با بي‌طرفي و استقلال انديشه سعي كند دو طرف دعوي را به هم نزديك كرده و راه‌حل‌هاي ممكن را به آنان پيشنهاد نمايد.
برخي معتقد هستند كه ميانجيگري نوعي سازش است و ميانجي، به طرفين فرمولِ توافق را پيشنهاد و سپس اقدام به تهيه طرح مي‌نمايد در صورتي كه سازش دهنده فقط طرفين را از وضعيت اختلاف، منافع، حقوق و تكاليف آنان آگاه ساخته و سعي مي‌كند آنان را در جهت سازش به هم نزديك نمايد.21
در هر دو روش فوق، سازش دهنده و ميانجي ، اختيار اتخاذ تصميم را نداشته ولي ميانجي هدايت كننده و فعال مي‌باشد. در قراردادهاي ساختماني، تجارتي يا خانوادگي معمولاً حل اختلاف را به دو ميانجي محول مي‌نمايند و پيش‌بيني شرط داوري نيز در صورت عدم توافق، امكان‌پذير است كه ميانجي در سمت داور بر اساس آخرين پيشتهاد خود به اختلاف رسيدگي و رأي خود را صادر نمايد.

٢-٣- سازش و کارشناسی
معمولاً از اين روش در طرح‌هاي احداثي و مجتمع‌ها براي حل اختلاف استفاده مي‌شود كه هر طرف
يك كارشناس معرفي كرده و پس از انتخاب نفر سوم، كارشناسان به صورت كميته‌اي اظهار نظر مي‌نمايند كه اين مرحله موسوم به ارزيابي مقدماتي بوده و چنانچه يكي از اعضاء كميته حقوقدان باشد، در اين صورت احاله به قاضي ناميده مي‌شود.
شايان ذكر است كه مراكز داوري در كشورهاي مختلف، بخشي را

پایان نامه
Previous Entries مقاله درمورد امور حسبی، دیوان عالی کشور، ولی قهری، دادرسی مدنی Next Entries مقاله درمورد حل و فصل اختلافات، آداب و رسوم