مورث خود را قبول نکنند، ماترک به بستانکاران داده می‌شود و وراث دیگر مسئولیتی برای پرداخت دیون متوفی ندارند. نفس قبول و رد ترکه، با توجه به ویژگی‌های غیرترافعی و یک‌طرفه آن، فاقد قابلیت داوری پذیری است، لذا در این خصوص، مورد بررسی قرار نخواهند گرفت. همینطور است مبحث چهارم قانون امور حسبی در باب قبول دیون مطابق صورت تحریر ترکه. صرفا در خصوص ماده 258 باید گفت، تصریح قانون‌گذار در خصوص دخالت دادگاه برای تعیین میزان دستمزد وارثی که ترکه راقبول نموده در صورت عدم تراضی، به این معنی است که تعیین دستمزد شخص مذکور، می‌تواند موضوع اختلاف قرار گیرد. لذا با توجه به تجویز قانون‌گذار در خصوص تراضی یا عدم تراضی در این موضوع، به صراحت می‌توان گفت که طرح دعویی در این خصوص، قابل ارجاع به داوری خواهد بود.118
آخرین مبحث از فصل پنجم قانون امور حسبی به تصفیه ترکه تعلق گرفته است. مراد از تصقیه ترکه، همانگونه که در ماده 260 این قانون آمده است، تعیین دیون و حقوق بر عهده‌ی متوفی و پرداخت آنها و خارج کردن مورد وصیت از ماترک است. اصولا ورثه مسئولیتی در قبال تعهدات، دیون و سایر الزامات مورث ندارند، زیرا هرکس مسئول ایفای تعهدات خود در برابر دیگران است و شخصیت انسان که می‌تواند در برابر دیگران صاحب حق و تکلیف شود، با فوت او از بین می‌رود. با وجود این، اگر از مورث مالی به‌جا بماند و ورثه ترکه را قبول کنند، مسئولیت تصفیه ترکه بر عهده آنها قرار می‌گیرد؛ ولی اگر ترکه را رد کنند، تصفیه ترکه با دادگاه خواهد بود و مسئولیتی متوجه ورثه نمی‌شود. قبول ترکه توسط ورثه، اماره کفایت ترکه نسبت به دیون است و با اعلام آن، ورثه به طور ضمنی، متعهد به ادای دیون متوفی از محل ترکه می‌شوند. اما اگر ترکه برای ادای دیون کافی نباشد، و ارثی که آن‌را قبول کرده، با اثبات این امر، تکلیفی نسبت به ادای دین مازاد بر میزان ترکه نخواهد داشت. با فوت محکوم‌علیه، اجاری محکومیت‌های مدنی و مالی و جبرن ضررو زیان حاصل از جرم او، مانند مجازات‌های بدنی و سالب آزادی و جزای نقدی، متوجه ورثه نمی‌شود. لذا تصفیه ترکه در صورتی قابل قبول است که هیچ یک از ورثه ترکه را قبول نکرده باشند. زیرا مقصود از تصفیه ترکه، تعیین دیون و حقوق بر عهده متوفی و پرداخت آنها و خارج کردن مورد وصیت از ماترک است و همچنین وظایف بر عهده وارثی است که ترکه را قبول نموده است. و بنابراین با قبول ترکه از ناحیه بعضی از وراث، درخواست تصفیه ترکه از دادگاه که نتیجه هردو اداره ترکه و تعیین حقوق دیون و غیره است، تحصیل حاصل و عبث می‌شود. در نتیجه با قبول ترکه از ناحیه بعضی از وراث، دیگر درخواست تصفیه نه از ناحیه قبول کننده و نه از ناحیه سایر وراث، قابل قبول نمی‌باشد.119 تعهدات متوفی به دو قسم قابل تفکیک است: قسم اول، تعهدهایی که قائم و وابسته به شخص، یا مقید به مباشرت، یا محدود به دوره حیات او بوده است، مانند تعهد متخصصان و هنرمندان به انجام دادن کاری که وابسته به مهارت یا ذوق ویژه آنان است120 و مانند تعهد کفیل به احضار مکفول121 و تعهد مادام‌الحیات شخص به تأمین نفقه کسی. این گونه تعهدات با فوت متعهد ساقط می‌شود و متعهدله نمی‌تواند ایفای آن‌را از ورثه یا از محل ترکه مطالبه کند، زیرا با فوت متعهد، یا اساسا ایفای تعهد غیر ممکن می‌گردد یا اینکه مدت آن منقضی می‌شود.122 تعهد حاصل از قراردادهای جایز، مانند تعهد وکیل به انجام موضوع وکالت، نیز با توجه به ویژگی این‌گونه قراردادها، با مرگ یکی از دو طرف قرارداد ساقط می‌شود (ماده 954 قانون مدنی). قسم دوم، تعهدهایی است که قائم و وابسته به شخص متوفی یا مقید به مباشرت یا محدود به دوره حیات او نبوده است، مانند تعهد فروشنده(متوفی) به تنظیم سند رسمی انتقال ملک به خریدار، یا تعهد خریدار(متوفی) به تأدیه ثمن. این‌گونه تعهدات به ترکه متوفی تعلق می‌گیرد و این اعتبار، ممکن است ورثه مسئول ادای آن شناخته شوند. فصل پنجم قانون امور حسبی به تعهدات نوع دوم متوفی اختصاص یافته است. لذا در صورت وجود دین بر ذمه متوفی و قابلیت بقاء این دین، طلبکاران متوفی در صورت استنکاف وراث از تأدیه دیون مورث خود، می‌بایست با طرح دعوی کامل در دادگاه، ادعای خود را به اثبات برسانند که این دست دعاوی، طبیعتا قابلیت ارجاع به داوری را خواهند داشت، مگر در موارد ممنوعه مصرح شده در قانون. هرچند مطابق ماده 261 قانون، وصی و هر یک از ورثه می‌توانند ار دادگاه کتبا تصفیه ترکه را بخواهند و مفهوم این ماده به این معنی است که تصفیه ترکه، به صرف درخوست قابل پذیرش بوده و نیازمند تقدیم دادخواست نمی‌باشد، لیکن پذیرش این مطلب در عمل دشوار است. چرا که تقاضای تصفیه‌ی ماترک با توجه به ماهیت آن، درگیریهای مختلفی را می‌تواند به همراه داشته باشد. اختلافاتی نظیر میزان طلب طلبکاران، اولویت ایشان در دریافت مطالبات خود از محل ماترک متوفی، ادعای اشخاص ثالث نسبت به بعضی از اموال متوفی و غیره… موارد قابل تحققی است که ترافعی بودن تصفیه ماترک را تقویت می‌کند. با این وجود، چه تصفیه ترکه را ترافعی بدانیم و چه غیر ترافعی، به نظر می‌رسد داوری در خصوص آن قابل تحقق باشد. زیرا رفع اختلاف میان طلبکاران و ورثه مبنی بر تعیین دیون متوفی و پرداخت آن از محل ماترک، می‌تواند از طریق سازش و توافق و یا پذیرش حکم مورد تأیید طرفین، با سهولت و رضایت بیشتری انجام شود به نحوی که طرفین، توافق در این خصوص را به تحمیل قواعد خشک و غیر قابل انعطاف حقوقی ترجیح می‌دهند.
البته مواد 264 و 363 قانون امور حسبی، با پیش‌بینی مدیران تصفیه، به نوعی این مطلب را تأیید کرده است. چرا که با تمام وجود تفاوتهای میان داور و مدیر تصفیه، خروج رسیدگی به امر تصفیه ماترک از اختیار دادگاه و تفویض آن به مرجع غیرقضایی، می‌تواند تأییدی باشد بر قابلیت ارجاع امر تصفیه ماترک به داوری. همچنین مطابق ماده 265، شکایت از عملیات مدیر تصفیه راجع به دادگاهی است که مدیر تصفیه را معین و دادرسی به حسب اقتضا مورد دستور لازم به مدیر تصفیه می‌دهد و نیز می‌تواند مدیر تصفیه را تغییر دهد. لذا عملیات مدیر تصفیه قابل شکایت در دادگاه است. این شکایت که با تقدیم دادخواست به محکمه صلاحیتدار حقوقی رخ می‌دهد، طبیعتا از قاعده کلی قابلیت ارجاع به داوری، به غیر از موارد استثناء شده در قانون، تبعیت می‌کند. لیکن اگر در حین تصفیه، مشخص شود که متوفی، تاجر و ورشکسته بوده است، دیگر امکان داوری در خصوص ورشکستگی وجود ندارد. بنابراین دعاوی مرتبط با ورشکستگی نیز قابلیت ارجاع به داوری را نخواهند داشت. تکالیف مدیر تصفیه در ماده 268 نیز، تکالیف قانونی است که به منظور حقوق متوفی و وراث قانونی ایشان، باید رعایت گردد. حال اگر مدیر تصفیه به تکالیف قانونی خود عمل نکند، از یک سو الزام وی به انجام تعهد و از سوی دیگر مطالبه خسارات ناشی از ترک فعل مدیر تصفیه، موضوعاتی است که برای رسیدگی به آنها، می‌بایست در دادگاه اقامه دعوی شود. طبیعتا این دعاوی با توجه به ویژگی ترافعی آن، دارای قابلیت داوری پذیری می‌باشند.
دعوی موضوع مواد 272 و 273 قانون امور حسبی، در واقع ارتباط به موضوعات قانون امور حسبی، ندارد. اقامه دعوی بستانکار برای تصدیق طلب خود از متوفی و یا مطالبه خود از سایر بستانکارن، همچنین اثبات حق رجحان بستانکار نسبت به برخی از ماترک متوفی، دعوی کاملا ترافعی می‌باشد که قابلیت ارجاع به داوری را نیز خواهد داشت. لیکن مطابق ماده 274 ق.ا.ح که مقرر می‌دارد: تصفیه ترکه متوفی در صورتی که متوفی بازرگان باشد تابع مقررات تصفیه امور بازرگان متوقف است، باید خاطرنشان شود با توجه به اینکه دعاوی مربوط به ورشکستگی قابل ارجاع به داوری نمی‌باشند، در صورتی که تصفیه ترکه بازرگان، منجر به صدور حکم ورشکستگی وی شود(مطابق قانون، ورشکستگی تاجر را حتی پس از فوت وی می‌توان اثبات نمود)، قابلیت ارجاع داوری وجود نخواهد داشت.
در ماده 275 قانون، ترتیب فروش اموال متوفی مشخص شده است که توسط مدیر تصفیه انجام گرفته و باید به طریق مزایده باشد، مگر اموالی که دارای نرخ معینی است یا تمام اشخاص ذی‌نفع در قیمت آن موافق باشند. دعوی ابطال فروش اموالی که بدون رعایت ترتیب مندرج در این ماده فروخته شود، می‌بایست با تقدیم دادخواست و به طرفیت خریدار و فروشنده، در دادگاه صالح اقامه گردد. با این وجود، به نظر می‌رسد که حکم مقرر در این ماده، دارای وصف آمرانه باشد چرا که فلسفه آن، رعایت غبطه و منافع متوفی، وراث و بستانکاران متوفی می‌باشد و به همین دلیل، توافق و تراضی برخلاف آن مسموع نیست. لذا هرچند در صورت ارجاع موضوع به داوری و اعلام تصمیم داور برخلاف ترتیب ماده فوق، امکان ابطال آن وجود دارد، لیکن به منظور جلوگیری از درگیریهای بعدی، عدم قابلیت ارجاع این قبیل اختلافات به داوری مقبول‌تر است. با این حال اگر حقوق اشخاص فوق به شکل بیشتر و بهتری حفظ گردد، امکان توافق برخلاف مصرحات این ماده وجود دارد. به‌عنوان مثال، تحدی از ورثه یا بستانکاران، بخواهد مال موضوع فروش را با توجه به دلایل شخصی، به قیمتی بالاتر از نرخ معین آن خریداری نماید.
گفتار پنجم: وصیت
فصل ششم قانون امور حسبی، به وصیت و موضاعت راجع به آن اختصاص یافته است. وصیت در لغت به معنای اندرز و نصیحت و آنچه بدان سفارش می‌کنند، است123 و در علم حقوق نیز تقریبا به همین معنا به کار می‌رود. از دیرباز ماهیت حقوقی وصیت مورد اختلاف فقها و حقوق‌دانان واقع گردیده است و قانون مدنی ایران نیز همانند سایر موارد اختلافی دیگر موضع مشخصی انتخاب نکرده است و چنانکه دیدیم قانون‌گذار در قانون مدنی وصیت را به دو گروه تملیکی و عهدی تقسیم کرده است و هر یک را با اوصاف و شرایط خاصی که هریک ایجاد می‌کنند تعریف کرده است. لیکن وصف مشترک در هر دو نوع وصیت و حالات متفاوتی که هریک ممکن است داشته باشند این است که در تمامی آنها تحقق وصیت معلق فوت موصی است، لذا به نظر می‌رسد در صورتی که این مطلب را مبنای تعریف وصیت قرار دهیم، می‌توان تعریفی از وصیت داشت که هم جامع افراد آن باشد و هم مانع اغیارو لذا بر طبق این مبنا می‌توان وصیت را انشاء امری دانست که اثر آن معلق به موت موصی است. در قانون مدنی ایران ماهیت حقوقی وصیت به طور وضوح مشخص نگردیده است و به طور واضح مشخص نشده که وصیت از جمله اعمال حقوقی است که نیازمند اراده انشائی دو طرف یعنی عقد است یا ایقاع. با توجه به نظریه های حقوقی و فقهی موجود در این زمینه، اینکه وصیت تملیکی را عقد و وصیت عهدی را ایقاع بدانیم، موافقان بیشتری دارد لذا اراده موصی‌له در تحقق وصیت تملیکی لازم است و با اعلان قبولی از ناحیه او وصیت محقق می‌گردد و بالعکس اگر آن را رد کند، وصیت فاقد آثار حقوقی خواهد بود. وصیت نیز مانند سایر اعمال حقوقی برای اینکه به‌طور صحیح منعقد گردد نیازمند جمع شرایطی است که فقدان هریک از این شروط موجب عدم صحت آن می‌گردد. وصیت خواه تملیکی باشد و خواه عهدی از حیث اینکه جزء اعمال حقوقی محسوب می‌گردد، مشمول ماده 190 قانون مدنی است. لذا تمامی شرایط احصاء شده در ماده مذکور در باب وصیت نیز لازم‌الرعایه است. در وصیت عهدی که آن‌را ایقاع می‌دانیم، حداقل اهلیت موصی از شرایط صحت است، زیرا مقصود این است که اراده انشاء شده از جانب شخصی باشد که حائز اهلیت استیفاء باشدو همچنین مستندا به ماده 843 قانون مدنی در حقوق ما وصیت تا میزان ثلث ترکه نافذ است و وصیت زیاده بر ثلث موقوف به تنفیذ ورثه است. تحدید اختیار موصی از دو جهت قابل استدلال است. اول اینکه مستندا به ماده 30 قانون مدنی شخص تا زمان حیات خود اختیار تصرف در اموال خویش را دارد، لذا محدود کردن اختیار موصی در وصیت امری برخلاف قاعده که این امر به منظور حفظ مصالح وراث و توزیع ثروت بیان گردیده است و دوم اینکه اختیار مالک با فوت او از بین می‌رود و لذا ورثه مالک دارایی می‌گردند. لذا این امر اقتضا می‌کند که هیچکس نتواند به موجب وصیت به حقوق ورثه تجاوز کند و اختیاری که به موصی درباره ثلث داده شده است حکمی است
