نماید.
در ادیان مختلف به حفظ سلامت روح و جسم فرد اشاراتی مستقیم شده است. در دین اسلام نیز یکی از موارد توصیه شده، توجه ویژه به این مطلب است. حال باید دید که اگر فردی از افراد جامعه در مقام معالجه و درمان افراد بیمار برآید، حال اگر فعل او ایراد خسارت جانی و مالی نماید، می‌توان وی را مسئول شناخت!؟
فقها در کتب مختلف تحت عنوان واجب کفایی به موضوع نگاه کرده‌اند. بدین معنا که اگر فردی از افراد جامعه با نام طبیب در مقام رفع این خطر بر آید دیگر تکلیف از دوش دیگران برداشته می‌شود. حال دور از انصاف است که چنین شخصی را در نتیجه عمل با حسن نیت وی، مجازات کرده و او را ضامن قرار دهیم زیرا منتفع اصلی از فعل پزشک معالج بیمار و در نهایت جامعه است.
همچنین بسیاری از فقها و اندیشمندان فعل پزشک را در قالب قاعده احسان برده و عنوان کرده‌اند که بر طبق این قاعده اعمالی که از روی حسن نیت و صداقت فرد انجام می‌گیرند و چه بسا ضرری نا خواسته از روی نیکی و خیرخواهی به شخص وارد کنند، مسئولیتی متوجه وی نخواهد بود.
بنابراین چنانچه پزشک با احتمال امکان بهبودی بیمار و اخذ برائت مندرج در ماده 60 قانون مجازات اسلامی عملیاتی بر روی بیمار انجام دهد اما از قضا و به طور ناخواسته، برحسب اتفاق، نتیجه معکوس ظاهر گردد، بر طبق این قاعده باید طبیب را از محسنین شمرد و در صورتی که اعمال تعدی و تفریط نکرده باشد، وی را از مسئولیت بری دانست.
همچنین در این زمینه روایات و احادیث متعددی در دسترس است که انجام معالجه را بهتر از رها کردن بیمار به حال خود دانسته‌اند، هرچند امیدی اندک به بهبود کامل وی داشته باشند.
حال در اینجا این سؤال قابل طرح است: که اگر با توجه به دو قاعده مطرح شده پزشک را بری از مسئولیت مدنی و کیفری بدانیم، آیا دیه نیز از عهده‌ی وی ساقط خواهد گردید یا خیر؟؟
اگر پزشک را شخصاً ملزم به پرداخت دیه بدانیم، پیامد این نظریه بسیار وسیع و خطرناک خواهد بود زیرا باعث می‌شود که پزشکان در مواردی که امکان بهبود و سلامت بیمار با ریسک بالا وجود دارد، با ترس از پرداخت دیه‌های سنگین، از اقدام به درمان بیمار امتناع نموده و از مسئولیت خطیر خود که همانا معالجه بیماران و حفظ سلامت جامعه است، سرپیچی نمایند.
همچنین افراد نیز به بهانه‌های واهی از پزشک معالج خود طرح دعوا نموده و حیات شغلی وی را مشغول به جریانات پیچیده‌ی دادگاه‌ها نمایند و اضطراب اجتماعی فراوانی را در این وادی ایجاد نمایند. اما با عدم رعایت شرایطی که در ادامه خواهد آمد، پزشک ضامن پرداخت دیه خواهد بود.
4-2- ماهیت حقوقی مسئولیت پزشکی
یکی از مباحثی که در بحث ضمان طبیب لازم است راجع به آن تعیین موضع شود، بحث ماهیت حقوقی ضمان طبیب است. توضیح اینکه حقوقدانان مسئولیت مدنی را به دو بخش تقسیم کرده‌اند: مسئولیت مدنی قراردادی و مسئولیت مدنی خارج از قرارداد. مسئولیت قراردادی عبارت است از مسئولیت در قبال خساراتی که در نتیجه‌ي اجرا نکردن تعهدی به بار آید که از عقد ناشی می‌شود. کسی که به عهد خود وفا نمی‌کند و بدین وسیله باعث وارد آمدن زیان به هم پیمانش می‌شود، باید از عهده‌ي خسارتی که به بار آورده برآید. ضمانی که بدین سبب متوجه فرد متخلف می‌شود، به لحاظ ریشه‌ي اصلی، «مسئولیت قراردادی» نامیده می‌شود (کاتوزیان 1374، 74). اما مسئولیت خارج از قرارداد که در شریعت از آن به ضمان قهری تعبیر می‌شود، عبارت است از مسئولیتهای که به موجب قانون و بر اساس حرمت اضرار به غیر تحمیل می‌شود و تابع اراده‌ي طرفین عقد نیست (کاتوزیان 1374، 74).
تعیین موضع راجع به این بحث از آن جهت اهمیت دارد که براساس قوانین عرفی در ضمان قراردادی امکان توافق برخلاف وجود دارد. یعنی متعاقدین مثلاً می‌توانند در متن قرارداد شرط کنند که اگر خسارتی از ناحیه‌ي عمل نکردن، یا تأخیر در اجرا، یا خوب اجرا نکردن قرارداد به طرف متعاقد وارد آمد، مسئولیت و ضمانی متوجه او نباشد (شرط عدم مسئولیت). اما در مسئولیتهای خارج از قرارداد چنین توافقی امکان‌پذیر نیست و مسئولیت به صورت قهری مرتب می‌شود. تنها راه رهایی از این مسئولیت، گذشت صاحب حق است. بنابراین، اگر مسئولیت پزشک از نوع مسئولیت قراردادی باشد، تابع ضوابط قرارداد خواهد بود و این امکان وجود خواهد داشت که بیمار با پزشک در ضمن پیمان طبابت، شرط عدم ضمان یا ضمان به مقدار مشخص کنند. در حالی که اگر مسئولیت قهری باشد، تنها می‌توان از اسقاط یا ابراء ذمه سخن گفت و توافق بیمار و پزشک در آن مدخلیتی ندارد.
علاوه بر این، اگر مسئولیت پزشک از قبیل مسئولیت قراردادی باشد، جای طرح این بحث وجود دارد که آیا تعهد پزشک تعهد به نتیجه است یا تعهد به وسیله. اما اگر قهری باشد، چنین بحثی جا ندارد، بلکه مسئله در بحث ایراد جراحت بر غیرداخل می‌شود که خود یا عمدی است یا شبه عمد و یا خطای محض.
4-3- امکان وجود عقد بین بیمار و طبیب
برای اینکه پاسخ این سؤال روشن شود لازم است حالات مختلف مراجعه‌ي بیمار به طبیب در عصر حاضر را بررسی کنیم. بیماری که برای معالجه به پزشک مراجعه می‌کند، ممکن است یکی از حالات زیر را داشته باشد:
حالت اول: بیمار پزشک را می‌شناسد و با انتخاب او تحت درمان قرار می‌گیرد.
در این حالت که در عصر ما شیوع بیش‌تری دارد، بیمار ابتدا به پزشک مراجعه می‌کند. اقدامات تشخیصی اولیه انجام می‌شود و سپس برای ادامه‌ي معالجه در مطب یا بیمارستان خصوصی پزشک یا در بیمارستان دولتی تحت درمان قرار می‌گیرد. ممکن است اساساً نیازی به ارجاع به بیمارستان هم وجود نداشته باشد و در همان مطب با پیچیدن یک نسخه به مداوای مریض مبادرت شود. در این فرض، بدون شک میان بیمار و پزشک قراردادی وجود دارد، اعم از اینکه در مطب شخصی خود پزشک معالجه شود یا با معرفی او در بیمارستان تحت مداوا قرار گیرد. چون بیمار با مراجعه به پزشک و گزارش شرح حالش نوعاً از نتیجه مسیر معالجه‌اش، مصارف احتمالی و مدت درمان، نوع بیماری و مسائل جنبی دیگر مطلع می‌گردد و با اعلام آمادگی برای درمان، درواقع شرایط پزشک را می‌پذیرد. بنابراین، بیمار و پزشک با هم توافق می‌کنند. اما دو نکته در این حالت باید روشن شود:
الف: ممکن است میان پزشک و بیمار قرارداد مکتوبی وجود نداشته باشد، کما اینکه ممکن است عقدی با لفظ خاص هم اجرا نشود. این مسائل در اصل وجود عقد خللی وارد نمی‌کند، چون ما عقود غیرمعینی داریم که نیاز به هیچ یک از این امور ندارد. اما ممکن است در نوع عقد تفاوت ایجاد کند، چون عقد نامعین تابع شرایط عمومی قراردادهاست، در حالي كه که اگر ماهیت عقد اجاره را داشته باشد، علاوه بر آن، شرایط خاص باب اجاره را نیز دارد.
ب. ممکن است در میزان اجرت و مصارف بیمار، دست پزشک و بیمار کاملاً باز نباشد، چون در اغلب موارد تعرفه‌های پزشکی از سوی دولت اعلام می‌شود و پزشک و بیمار مجبور به رعایت آن هستند. این امر نیز ماهیت عقدی قضیه را مخدوش نمی‌کند. چون در دنیای جدید، به دلیل پیچیدگی روابط اجتماعی، دولت در بسیاری از قراردادها دخالت می‌کند و اگر دخالت نکند نظم عمومی از هم می‌پاشد و مظالم بسیاری اتفاق خواهد افتاد. اما در عین حال، آن قراردادها از حالت عقدی به حالت الزام قانونی تغییر ماهیت نمی‌دهند. به عنوان مثال، دولت اعلام می‌کند که کرایه‌ي هواپیما در فلان مسیر فلان مبلغ باشد. این به معنای تبدیل ماهیت عقد اجاره نیست.
حالت دوم: بیمار ابتدا به بیمارستان مراجعه می‌کند و در آنجا با پزشکی مواجه می‌شود که درواقع در خدمت بیمارستان کار می‌کند.
در این حالت هم تردیدی در وجود قرارداد وجود ندارد، چون همانند فرض قبل توافق صورت می‌گیرد، برای بیمار پرونده‌ای حاوی اطلاعات لازم تشکیل می‌شود و مصارف بیمارستان به اطلاع بیمار می‌رسد. اما آیا این قرارداد میان بیمارستان و بیمار است یا طبیب و بیمار؟ در نگاه نخست چنین به نظر می‌رسد که قرارداد میان بیمارستان و بیمار منعقد می‌شود، چون این بیمارستان است که طرف حساب بیمار است و پزشک صرفاً یکی از عوامل بیمارستان به حساب می‌آید. اما اگر دقت شود، در همین فرض نیز حالات مختلفی متصور است: اگر میان پزشک معرفی شده از سوی بیمارستان و بیمار بر سر میزان مصارف، سیر معالجه، نوع بیماری و… صحبتی صورت گرفته باشد و توافقی هر چند لفظی میان پزشک و بیمار حاصل شده باشد، قرارداد میان بیمار و پزشک خواهد بود. در حالي كه اگر صرفاً تعرفه‌های بیمارستان اعمال شود و پزشک به عنوان عاملی از عوامل بیمارستان سیر معالجه‌ي بیمار را تشریح کرده باشد، قرارداد میان بیمار و بیمارستان منعقد شده است. اما به هر حال، قرارداد وجود دارد، چون بیمار از مصارف بیمارستان مطلع می‌شود و رضایت می‌دهد که با آن مصارف بیمارستان به وسیله‌ي عواملش به درمان او اقدام کند. در قرارداد ما چیزی فراتر از توافق متعاقدین لازم نداریم.
حالت سوم: بیمار خود به بیمارستان مراجعه نمی‌کند، بلکه در حالت بیهوشی به بیمارستان منتقل می‌شود
در این فرض نیز دو حالت متصور است: گاهی ولی یا قیم بیمار موضوعات مرتبط با درمان را با پزشک یا بیمارستان مطرح می‌کند و توافق حاصل می‌شود؛ گاهی شخص اجنبی صرفاً از روی نوع دوستی یا وظیفه‌ي قانونی بیمار را به بیمارستان می‌آورد و تحت درمان قرار می‌دهد. در این فرض ممکن است وجود قرارداد مورد تردید واقع شود، چون بیمار در وضعیتی نیست که بتواند قراردادی به امضا برساند. اما در عین حال، سخن درست این است که در این فرض میان بیمارستانهای خصوصی و عمومی تفاوت بگذاریم. اگر بیمارستان خصوصی باشد، قراردادی وجود ندارد، صرفاً به این دلیل که عمل آن محترم است، بیمار موظف به پرداخت مصارفش می‌باشد، اما اگر بیمارستان دولتی باشد، و براساس مقررات دولتی وظیفه‌ي درمان بیمار را داشته باشد، می‌توان گفت بازهم قرارداد وجود دارد. چون هر چند میان شخص بیمار و بیمارستان هیچ توافقی صورت نگرفته است، اما میان دولت و کادر درمانی دولت قرارداد وجود دارد و براساس آن توافق کادر درمانی موظف به درمان این فرد است. به هر حال، در این حالت بعید نیست بگوییم میان بیمار و بیمارستان قراردادی وجود ندارد. هر چند در جامعه‌ي امروز برخی از فرایندهای اجتماعی به صورت ارتکازی مورد پذیرش همه است. از آن جمله می‌توان به ارجاع بیماران اورژانسی به بیمارستان‌ها اشاره نمود که تقریباً همه‌ي مردم آن را و مصارف بیمارستان را به صورت ارتکازی می‌پذیرند.
در بحث قرارداد با بیمارستان لازم است این بحث نیز حل شود که آیا ما شخصیت حقوقی بیمارستان را به عنوان طرف قرارداد می‌پذیریم یا خیر و آیا مسئولیت وارده بر عهده‌ي بیمارستان است یا بر عهده‌ي پزشک؟ این بحث‌ها در جای خود بسیار سودمند است، اما به دلیل اجتناب از اطاله‌ي بحث از طرح آن صرف نظر می‌شود.
نتیجه‌ي حاصل از این بحث آن است که وجود عقد به عنوان یک رکن اساسی مسئولیت قراردادی میان طبیب و بیمار، در بسیاری از فروض در عصر حاضر جای تردید ندارد.
4-4- عقدی یا قهری بودن ضمان طبیب
فقها و حقوقدانان تفاوت ضمان قهری و عقدی را در وجود عدم و عدم وجود عقد نافذ و صحیح دانسته اند. به عبارت دیگر، اگر میان خسارت دیده و وارد کننده‌ي خسارت، عقدی وجود داشته باشد و خسارت عدم اجرای تعهد، یا نقص در اجرای تعهد یا تأخیر در انجام تعهد وارد آمده باشد، قواعد ضمان قراردادی میان آن دو حاکم است. اما اگر قراردادی وجود نداشته باشد، یا خسارت ربطی قرار نداشته باشد، مسئولیت هم قهری و تابع قواعد ایراد خسارت بر غیر خواهد بود (جعفری لنگرودی 1374، 644-643). بنابراین، برای اینکه بدانیم مسئولیت مدنی پزشک از نوع عقدی است یا قهری، لازم است بدانیم که الف تلقی فقها از مسئولیت مدنی پرشک چیست؛ قهری یا قراردادی ؟ ب. آیا میان بیمار و پزشک قبل از شروع به معالجه یا در حین معالجه عقدی وجود دارد یا خیر؟ اگر عقدی وجود دارد، ماهیت آن چیست؛ اجاره، وکالت، پیمانکاری یا نوع دیگر؟
الف. تلقی فقها از قهری یا قراردادی بودن مسئولیت پزشک
فقها
