این بحث را به صورت روشن مطرح نکرده‌اند، اما قرائنی در خلال بحث‌های‌شان وجود دارد که نوع تلقی شان را نشانی می‌دهد. مثلاً برخی از فقها این بحث را در «کتاب الاجاره» و به عنوان یکی از فروعات بحث اجاره مطرح نموده اند (یزدی 1419، 67؛ رشتی گیلانی 1310، 246). و این خود می‌رساند که تلقی آنها از ماهیت حقوقی ضمان الطبیب، قراردادی و از نوع عقد اجاره بوده است.
این در حالی است که برخی دیگر از فقها این بحث را در «کتاب الدیات» و در بحث موجبات الضمان مطرح کرده‌اند و مفاد ضمنی انتخاب این جایگاه برای طرح بحض آن است که تلقی ضمان قهری از مسئولیت مدنی پرشک دانسته‌اند.
4-5- نوع عقد
حقوق‌دانان بر مبنای تعاریفی که برای عقد طبابت نموده‌اند، عقود مختلفی را بر آن تطبیق کرده‌اند؛ عده‌ای آن را عقد مقاطعه یا پیمانکاری نامیده‌اند (زکی ابراشی1950، 97). برخی دیگر آن را عقد اجاره اشخاص نامیده‌اند (زکی ابراشی1950، 24). عده‌ای دیگر آن را عقد وکالت نامیده‌اند (زکی ابراشی1950، 25) و دسته‌ای دیگر اصولاً ماهیت عقد طبابت را نامعین شمرده و آن را از نوع عقودی دانسته اند که در هیچ یک از عقود شناخته شده جای نمی‌گیرد (زکی ابراشی 1950، 25).
4-6- ارکان سه گانه مسئولیت پزشک
1- فعل مجرمانه یا خطای پزشک
