مسئول هرگونه فعالیت زیان باری است که ایجاد کرده است خواه از آن نفع مادی ببری خواه نفع معنوی. به سخن دیگر در این نظریه وسیع‌ترین مفهوم انتفاع (انتفاع مادی و معنوی) ضابطه‌ی تشخیص مسئولیت قرار داده شده است و هر گونه انتفاع مبنای آن قرار گرفته است.
بر این نظریه انتقادات شدیدی وارد شده است: مخالفان و منتقدان آن گفته اند: پذیرش نظریه‌ی خطرهای ایجاد شده به منزله‌ی نفی هرگونه ضابطه و معیار است. زیرا هرگونه عملی ولو بدون تقصیر مسئولیت ایجاد می‌کند و این مسئولیت به جای فاعل زیان بر عهده‌ی منتفع آن مستقر می‌گردد در صورتی که انسان‌ها باید همواره در حال تلاش، ابداع، ابتکار، تکاپو و فعالیت سازنده و ثمربخش باشند، حال اگر تمامی این اعمال مسئولیت ایجاد کنند ترس از آن موجب رکود و سکون خواهد شد و از هرگونه فعالیتی جلوگیری خواهد کرد. به علاوه معلوم نیست که چرا فعالیت‌های زیان دیده و منافع او در نظر گرفته نمی شود.
بنابریان نظریه‌ی خطرهای ایجاد شده نیز جای خود را به نظریه‌ی خظر نا متعارف داد.
3-1-2-2-3- نظریه‌ی خطر نامتعارف
بر اساس این نظریه، تنها فعالیت‌های زیان بار غیر عادی و نامتعارف مسئولیت آورند. حقوقدانانی نظیر ریپر و اوژن گدمه این نظریه را بنیان نهاده اند. ایشان گفته اند: نامتعارف بودن فعالیت بر اساس ضابطه‌ای که عرف بر حسب شرایط مختلف زمانی و مکانی دارد تعیین می‌گردد. ولی ایجاد خطر نامتعارف، تقصیر نیست و با آن از دو جهت متفاوت است:
نخست آنکه برای تحقق مفهوم تقصیر عوامل شخصی موثرند. ولی در نظریه‌ی خطر غیر متعارف، عمل غیر عادی بر اساس ضابطه‌ی نوعی مورد ارزیابی قرار می‌گیرد.
دوم اینکه برای تحقق تقصیر باید عمل نامشروعی، بر خلاف تعهد و تکلیف از کسی سر بزند در صورتی که خطر هنگامی نامتعارف است که در عرف انتظار وقوع آن نرود. با وجود این، در عمل، به این نظریه نیز انتقاد کرده اند و برخی از بنیان گذاران آن چون ژرژ ریپر از آن روی گردانده، به سلک طرفداران نظریه تقصیر پیوسته است؛ (عامر 1376، 165). به عقیده‌ی وی در عمل هیچ فرقی بین این دو نظریه نیست؛ چه برای بررسی نامتعارف بودن عمل زیانبار باید بررسی نمود که: آیا از رفتار یک فرد آگاه و متعارف سرپیچی شده است یا نه؟ و این همان بررسی عنصر تقصیر است. زیرا، در عمل، ارتکاب کارهای برخلاف رفتار یک شخص آگاه و متعارف تقصیر است. بنابراین از نظر آثار و نتایج هر دو نظریه به همدیگر نزدیک شده اند چنانکه مخالفان گفته اند: «پیروان نظریه‌ی خطر در پرده‌ی استتار نظریه‌ی تقصیر پیوسته اند». زیرا در مقام ارزیابی این نکته که آیا عمل زیانبار متعارف است یا نه، در واقع به ارزیابی آن یا تقصیر کارانه بودن عمل می‌پردازد. در این شرایط است که پیروان نظریه‌ی تقصیر، نظریه‌ی جدیدی را که به نظریه‌ی تقصیر نوعی معروف است، عرضه داشتند (قاسم‌زاده 1388، 37).
3-1-3- نظریه‌ی تضمین حق
این نظریه را حقوقدانان شهیر فرانسوی بوریس استارک2 ارائه کرده است. ایشان برخلاف واضعان و طرفداران نظریه‌ی تقصیر و خطر به جای توجه و ارزیابی کار فاعل زیان به منافع از دست رفته‌ی زیان دیده و حقوق تضییع شده‌ی او عنایت داشته و همت خویش را در تضمین3 حقوق زیان دیده مصروف داشته است. به گفته‌ی استارک هرکسی در جامعه حق دارد با آسایش و امنیت4 زندگی کند و «نسبت به زندگی و تمامیت جسمی خود و نزدیکان خویش حق دارد» (عامر 1376ق، 165) و می‌تواند از اموال و دارایی خویش منتفع شود و از مزایا و منافع آن بهره مند گردد. او رسالت قوانین و مقررات را در این دانسته است که از این گونه حقوق حمایت کند و برای متجاوزان آن‌ها ضمانت اجرای مناسبی قرار بدهد. این ضمانت در هر حال جبران زیان‌هایی است که فاعل زیان وارد می‌کند. به سخن دیگر تکلیف فاعل زیان بر جبران زیان‌ها به منظور تضمین حق امنیت زیان دیده است. در حقوق ایران نیز قانونگذار با ایجاد مسئولیت تضامنی غاصبان با حسن نیت در کنار غاصب اصلی و اتلاف کننده‌ی غیر عمدی مال دیگری، جز به رفع ضرر از مالک نمی اندیشیده و «در راستای تضمین منافع مالک به قانونگذاری پرداخته است». و گاه هدف برخی از قوانین مانند قوانین مسئولیت در حادثه‌های رانندگی به تضمین حق از دست رفته تمایل دارد (کاتوزیان 1369، 130 و 201). تمیز و تفکیک حقوق مربوط به جان و مال اشخاص از حقوق اقتصادی و معنوی آنان مبنای نظری دقیقی ندارد و این کار با استفاده از قوانین فرانسه و رویه‌ی قضایی حاکم بر آن کشور صورت گرفته است؛ بنابراین: شاید ترجیح حق فعالیت بر منافع اقتصادی و معنوی دیگران از لوازم حق فعالیت به شمار رود و دلیل معافیت فاعل زیان در این گونه موارد مبنای مشروعیت کار او قرار بگیرد؛ چه در اجرای آن فاعل مرتکب تقصیر نشده است و بدین سان مسئولیت فاعل زیان مسئولیت مبتنی بر تقصیر به شمار رود.
از طرف دیگر خسارت جسمانی و مالی هم به هیچ وجه از لوازم حق فعالیت نیست و تزاحم بین دو حق به معنای واقعی خود پیش نمی آید. به علاوه اگر فقط به مساله ترجیح حق امنیت در زمینه‌ی حقوق جسمانی و مالی تاکید شود، حقوق معنوی و صدمه‌های روحی که از اهمیت ویژه‌ای برخوردارند، در معرض فراموشی قرار می‌گیرند. بنابراین هیچ گونه تزاحمی در این صورت پیش نمی آید و دادن حق فعالیت با اضرار به دیگران ملازمه ندارد. به سخن دیگر حق فعالیت را نباید به صورت نامحدود تصور کرد و آن را مستمسکی در دست صاحب حق قرار داد تا با یک تحلیل بی اساس به محدود ساختن آن مجبور باشیم. زیرا مقصود از مسئولیت مدنی جبران زیان‌ها از طرف وارد کننده‌ی زیان است نه مجازات و کیفر دادن فاعل زیان پس استقرار این گونه مسئولیت با حقوق دیگران برخورد و تزاحمی ندارد (عامر 13796ق، 193). به علاوه چون تشخیص اینکه چه چیزی لازمه‌ی اجرای حق است به علت کثرت و اختلاف موارد گاه دشوار است و اصولا با داوری عرف نیز تعیین می‌گردد، از دقت نظریه می‌کاهد. با وجود این، هرگاه کسی در مقام اعمال حقی که لازمه‌ی آن اضرار به دیگران است به کسی ضرری بزند مسئولیتی ندارد زیرا مرتکب هیچ گونه تقصیری نشده است.
3-4-1- نظریه‌های مختلط
3-1-4-1- عدم کارایی مطلق نظریه‌ی تقصیر یا خطر- لزوم استفاده از هر دو
بر اساس این نظریه‌ها هیچ یک از نظریه‌ی تقصیر و خطر به تنهایی نمی تواند مبنای یک مسئولیت قرار بگیرد و در تمامی زمینه‌ها پاسخگوی نیازهای اساسی جامعه باشد بلکه در پاره‌ای از موارد اجرای نظریه‌ی تقصیر و در پاره‌ای دیگر اعمال نظریه‌ی خطر مناسب تر است. این پیشنهاد را با دو شیوه می‌توان به مورد اجرا گداشت.
3-1-4-2- راهکارها
راهکار نخست- مسئولیت مبتنی بر تقصیر به عنوان اصل و قاعده و مسئولیت بدون تقصیر (نظریه‌ی خطر) به صورت فرعی و جنبی و به صورت استثناء در مواردی که عدل و انصاف اقتضا می‌کند، به موقع اجرا گذاشته می‌شود. مقررات و قوانین مسئولیت مدنی در غالب نظام‌های حقوقی قابل تطبیق با این نظریه است. حقوق ایران نیز با این نظریه سازگار است.
راهکار دوم- چون حوزه‌ی مسئولیت، به مسئولیت ناشی از فعل شخصی، مسئولیت ناشی از فعل غیر و مسئولیت ناشی از مالکیت و تصرف اشیاء و حیوانات تقسیم می‌گردد، مصلحت در این است که مسئولیت ناشی از فعل شخصی بر مبنای تقصیر و مسئولیت در دو قسم اخیر بر پایه‌ی خر گذاشته شود. بنابراین در قسم نخست خواهان باید تقصیر خوانده را به اثبات برساند ولی در دو قسم اخیر خواهان به اثبات تقصیر خوانده نیاز ندارد. (درودیان 1369، 37 -36)
3-2- مبانی مسئولیت مدنی در حقوق ایران
3-2-1- مسئولیت‌های مبتنی بر تقصیر- برخی از مصداق‌های قاعده
3-2-1-1- مفهوم تقصیر
تقصیر واژه‌ای است عربی که به معنی کوتاهی، گناه و خطا به کار می‌رود و در اصطلاح حقوقی اعم است از تفریط و تعدی (ماده‌ی 953 ق.م.)
تعدی: تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری (ماده‌ی 951 ق.م.)
تفریط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است (ماده 953 ق.م.)
برای تشخیص تقصیر دو معیار وجود دارد: معیار شخصی و معیار نوعی.
3-2-1-2- انواع تقصیر
تقصیر مفهوم وسیعی است که مصداق‌های متعدد و متنوعی دارد. گرجه همه‌ی این مصداق‌ها و عنوان‌ها تقصیر نامیده می‌شوند ولی به اعتبارهای مختلف، می‌توان آن‌ها را در دسته‌های خاص قرار داد:
الف- تقسیم به اعتبار شدت وضعف تقصیر (یا درجه‌ی تقصیر9؛ (تقصیر بسیار سبک، سبک، سنگین، وبسیار سنگین)؛
ب- تقسیم به اعتبار اینکه تجاوز صورت گرفته یا از اجرای تکلیفی خودداری شده است (فعل و ترک یا تعدی و تفریط)؛
ج- تقسیم به اعتبار اینکه تعهد قانونی یا قراردادی زیر پا گذاشته شده است (تقصیرقراردادی یا غیر قراردادی)؛
د- تقسیم به اعتبار تاثیر قصد مرتکب (تقصیر عمدی و غیر عمدی)
ه- تقسیم به اعتبار ارتباط هنجارشکنی در حوزه‌های مختلف دانش بشری و روابط اجتماعی (تقصیر اخلاقی، تقصیر حقوقی، تقصیر کیفری، تقصیر مدنی، تقصیر اشخاص طبیعی و حقوقی)؛
ک- تقسیم به اعتبار تجاوز از رفتار متعارف شخص مرتکب یا یک شخص متعارف (تقصیر شخصی و نوعی)؛
و- تقسیم به اعتبار تعلق تقصیر به صنف یا حرفه‌ی خاص (تقصیر در شغل معین، در اینجا پزشکی و پیراپزشکی)
3-2-1-2-1 درجه‌ی تقصیر
در حقوق خارجی تقصیر را به سبک، بسیار سبک، سنگین و بسیار سنگین تقسیم کرده اند.
این تقسیم را از حیث مسئولیت مقصر در حقوق ایران نمی توان پذیرفت چه «تقصیر به هر درجه ای که باشد ایجاد مسئولیت می‌کند» (کاتوزیان 1369، 301). ولی قانونگذار ایران گاه تقصیر سبک و بسیار سبک را (که از دید عرف قابل اغماض است) در صورتی که جبران زیان موجب عسرت و تنگدستی وارد کننده‌ی زیان شود از موجبات تخفیف مسئولیت وی (مقصر) قرار داده است (بند 2 ماده‌ی 4 ق.م.م. مصوب 1339). از طرف دیگر در پاره‌ای از موارد کسانی را که از ابزار یا موقعیت خطرناکی استفاده می‌کنند در حکم عامد قرار داده است؛ چنانکه در بند ب ماده 290 ق.م.ا. در مقام بیان جنایات عمدی آمده است: «ب- هرگاه مرتکب عمدا کاری انجام دهد که نوعاً موجب جنایت واقع شود یا نظیر آن می‌گردد، هرچند قصد ارتکاب آن جنایت و نظیر آن را نداشته باشد ولی آگاه و متوجه بوده که آن کار نوعاً موجب آن جنایت یا نظیر آن می‌شود»: همچنین بند گ ماده‌ی 291 ق.م.ا. در مقام بیان موارد شبه عمد بیان می‌دارد: «هرگاه جنایت به سبب تقصیر مرتکب واقع شود، مشروط بر اینکه جنایت واقع شده نظیر آن مشمول تعریف جنایت عمدی نباشد». به علاوه هرگاه مال التجاره بدون هیچ قیدی قبول و کرایه‌ی آن تأدیه شود دیگر بر متصدی حمل و نقل دعوی پذیرفته نخواهد شد مگر در مورد تدلیس یا تقصیر عمده (سنگین) (ماده 391 ق.ت.) که دعوی علیه او پذیرفته می‌شود. از حیث نظری برخی از حقوقدانان عقسده دارند که اسباب متعدد حادثه زیان بار به نسبت درجه‌ی تقصیر مسئولیت دارند و تقصیر سنگین را در حکم عمد می‌دانند و قرارداد عدم مسئولیت یا بیمه‌ی آن را باطل و بی اثر می‌شمارند (کاتوزیان 1369، 357).
3-2-1-2-2- تقصیر با فعل مثبت (تعدی) و تقصیر در خودداری (ترک فعل)
تقصیر ممکن است با انجام دادن یک فعل مثبت یا تعدی باشد چنانکه شخصی اتومبیل خود را در محل غیر مجاز پارک کند یا مواد لغزنده را در محل عبور و کوچه‌ها بریزد یا به طور کلی کاری را که به موجب قرارداد، قانون یا عرف ممنوع است انجام دهد مرتکب تقصیر شده است( ماده 951 ق.م.)
نه تنها انجام دادن کارهای غیر مجاز تقصیر است بلکه کوتاهی در انجام دادن تکلیف و خودداری از آن نیز تفریط(تقصیر) به شمار می‌رود.قانون مدنی ایراندر تعریف تقصیر می‌گوید: «تقصیر عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است».
به موجب تبصره‌ی ماده 336 ق.م.ا.مصوب 1375 « تقصیر اعم از بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم مهارت، عدم رعایت نظامات دولتی».بنابراین هم انجام دادن کاری که نباید انجتم شودهم انجام ندادنکاری که باید انجام شود تقصیر به شمار رفته است.
3-2-1-2-3- تقصیر قراردادی و بدون قرارداد
گاه تثصیر
