ندارد و اگر چنین معامله‌ای انجام دهد، هم دارنده سند و هم سردفتر مشمول مجازات موضوع ماده 6 لایحه قانونی سال 1333 خواهند شد. سردفتر به انفصال از شغل سردفتری محکوم خواهد شد البته باید توجه داشت که دارنده سند معارض می‌تواند حقوق متصوره خودش را منتقل کند ولی دارنده سند ثبت مقدم تکلیفی برای طرح دعوی ندارد.
اگر چه دارنده سند ثبت مقدم هم در استفاده از سند خود دشواری‌هایی خواهد داشت از جمله این که هر چند وی می‌تواند ملک خود را معامله کند دفاتر اسناد رسمی مکلفند در متن سند قید کنند که نسبت به مورد معامله سند معارض وجود دارد. از طرف دیگر تا زمانی که تکلیف سند معارض طبق حکم نهایی دادگاه مشخص نشود به خریدار و خریداران بعدی سند مالکیت جدید داده نمی‌شود. از این‌رو اگر دارنده سند معارض یعنی سند ثبت موخر مبادرت به طرح دعوی نکند دارنده سند ثبت مقدم ناچار از طرح دعوی ابطال خواهد بود تا هم تکلیف تعارض اسناد تعیین شود و هم بتواند به آسانی ملک خود را مورد معامله قرار دهد و در صورت لزوم برای خریدار هم سند جدید صادر شود. مرجع صالح برای رسیدگی به دعوی دارنده سند معارض دادگاه حقوقی محل وقوع ملک متنازع فیه می‌باشد. و برای این که بتوان از این نوع معاملات پیشگیری کرد صادر نکردن اسناد معارض یا تعیین تکلیف هر چه سریع‌تر آنها است و همچنین منع دارنده سند معارض از معامله نسبت به مورد سند که به آن اشاره کردم و همین‌طور قید وجود سند معارض در سند انتقال توسط دفاتر اسناد رسمی هم به منظور جلوگیری از چنین معاملاتی پیش‌بینی شده است.16
فصل دوم: وثایق قابل وصول مستقیم توسط بانک
در این فصل به بررسی انواع وثایق در سیستم بانکی کشورو بیان ویژگیها ، مشخصات و
نگاهی اجمالی به ماهیت هر کدام از آن وثایقی که بانکها راساً نسبت به وصول آن اقدام می کنند پرداخته می شود
(ضما نت نامه بانکی، اوراق مشارکت و سپرده بانکی)
مبحث اول: اوراق مشارکت
اولین تعریف قانونی از اوراق مشارکت در تبصره 85 قانون برنامه دوم توسعه مصوب 20/9/73 آورده شده است به موجب این تبصره وزارت راه و شهرسازی اجازه یافت مبادرت به صدور اوراق مشارکت کند. قسمت «ب» تبصره فوق مقرر می‌کند «اوراق مشارکت اوراق بهاداری است که به قیمت اسمی مشخص منتشر می‌شود و به سرمایه‌گذارانی که قصد مشارکت در طرح‌های زیربنائی، تولیدی و ساختمانی را دارند، به فروش می‌رسد. خریداران این اوراق به نسبت قیمت اسمی در سود حاصل از اجرای طرح مزبور شریک خواهند شد.
ورقه مشارکت در وهله اول دلیل و مدرک مشارکت دارنده به میزان مبلغ اسمی ورقه در طرح یا پروژه اقتصادی موضوع مشارکت است و اگر نظریه مالکیت مشاع دارندگان اوراق مشارکت در اصل طرح مربوط را بپذیریم ، در واقع، دلیل مالکیت دارنده بر قسمتی از سرمایه و بیانگر حق عینی او در طرح موضوع مشارکت است. از این رو، ورقه مشارکت، خود فی نفسه مال نیست و بلکه حاکی از مال است. اگر چه برخی تحلیلگران اقتصادی و حقوقی معتقدند مالکیت موضوع مشارکت در خود ورقه تجسم یافته و ورقه به اعتبار آن و حقوق مالی و امتیازاتی که به دارنده آن قانونا تعلق می گیرد، مالیت یافته است. اما بر فرض اینکه چنین تحلیلی را هم بپذیریم ، در عرضه اولیه اوراق مشارکت از سوی ناشر و با عا ملیت بانک عامل ، واگذاری اوراق مشارکت به متقاضیان مسلماً یک نوع قرار داد فروش نیست و تعبیر فروش اوراق در این مرحله ، تعبیر مسامحی است. زیرا فرض بر این است که متقاضیان با پرداخت مبالغی در پروژه موضوع اوراق مشارکت سهیم شده و مشارکت کنند. قراردادی که نتیجه آن ایجاد مشارکت یا تحقق یک نوع شرکت مدنی است مسلماً بیع نخواهد بود و باید آن را قرارداد مشارکت یا قرارداد ماده 10ق.م توصیف نمود.17
پس از انقلاب اسلامی، شبهه ربوی بودن اوراق قرضه، وسیله سنتی تأمین مالی مؤسسات و شرکت‌ها، قانونگذار ایران را بر آن داشت که اوراق مشارکت را جایگزین اوراق قرضه کند. از زمان تصویب قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت در سال 1376 و سپس آئین‌نامه اجرایی آن در سال 1377 ساختار ماهیت این اوراق از جهت اقتصادی و حقوقی مورد بحث بوده است. از دید حقوقی، مسئله این است که آیا اوراق همان اوراق قرضه سابقند یا عنوان متفاوت یا ماهیتی دیگر دارند؟ رابطه میان صاحب ورقه و ناشر منطبق با عقد مضاربه است یا عقد شرکت یا ماهیتی خاص دارد. قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، مصوب 30/6/76 که همان تعریف تبصره 85 قانون برنامه دوم توسعه را برای اوراق موضوع خود می‌آورد دو توضیح به آن اضافه می‌کند. به موجب ماده 2 این قانون «اوراق مزبور می‌توانند با نام یا بی‌نام باشند و برای مدت معین منتشر شوند» همین معنا در ماده 1 و 2 آئین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 18/5/77 تکرار شده است.
برخلاف قانون برنامه دوم توسعه که انتشار اوراق مشارکت را تنها برای وزارت مسکن در نظر گرفته بود، قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب 1376 و آئین‌نامه اجرایی آن، شرکت‌های سهامی را نیز مجاز به انتشار این اوراق کرد. اما در عمل، شرکت‌های سهامی فرصت انتشار این اوراق را پیدا نکردند، ضمن این که ماده 17 قانون تنظیم بخشی از مقررات تسهیل نوسازی صنایع کشور و اصلاح ماده 113 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 26/5/82 انتشار اوراق مشارکت را محدود به شرکت‌های پذیرفته شده در بورس و سازمان بورس اوراق بهادار کرد. آئین‌نامه اجرایی ماده 17 قانون اخیرالذکر، به رغم تعریف این اوراق در قانون عام نحوه انتشار اوراق مشارکت، لازم دیده است مجدداً اوراق مشارکت را تعریف کند «اوراق مشارکت اوراق بهادار با نامی است که با مجوز بورس به قیمت اسمی مشخص برای مدت معین جهت تأمین بخشی از منابع مالی موردنیاز طرح‌های نوسازی و توسعه شرکت‌های پذیرفته در بورس منتشر شود» و یا در ماده دیگری می‌گوید «دارندگان اوراق مشارکت به نسبت قیمت اسمی و در طی مدت زمان مشارکت در مجموعه منافع حاصل از اجرای طرح‌های مربوط سهیم خواهند بود».
قانونگذار، با اقتباس آشکار از مقررات لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت 1347 و در قیاس با اوراق قرضه سابق، اوراق مشارکت را به دو دسته ساده و مرکب تقسیم کرده است. که در توضیحی اوراق مشارکت ساده را اوراقی نامیده‌اند که پس از انتشار تغییری در آن صورت نمی‌دهند و در نهایت منجر به استرداد اصل سرمایه و سود حاصل از بکارگیری در پروژه به صاحب ورقه می‌شوند. در این روش صاحب ورقه مشارکت با شرکت یا مؤسسه ناشر اوراق در یک پروژه خاص شریک است و پس از اجرای پروژه، رابطه‌اش با ناشر اوراق قطع می‌گردد. این نوع ورقه مشارکت، شایع‌ترین ورقه مشارکت است و به دلیل راهکارهای حقوقی خاصی که مقررات متفرقه حاکم بر این اوراق پیش‌بینی کرده‌اند (از جمله تضمین بازپرداخت اصل و سود ورقه) در عمل مشکلی ایجاد نمی‌کنند و وسیله خوبی برای شرکت عموم در سرمایه‌گذاری‌های کوتاه‌مدت هستند. زیرا صاحب ورقه می‌تواند آنها را منتقل کند و یا حتی به ناشر مسترد دارد. ولی اوراق مشارکت مرکب تنها توسط شرکت‌های سهامی عام قابل انتشارند و اوراق مشارکت قابل تبدیل به سهام، اوراق مشارکت قابل تعویض با سهام (ماده 6 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت).
اوراق بهادار علاوه بر آنکه سهل المعامله می باشند، ممکن است در وجه حامل بوده و صاحب آن مشخص نباشد و به این ترتیب دارائی مخفی را تشکیل میدهند که از لحاظ مالیاتی پنهان می مانند و از طلبکاران ممکن است مخفی بماند و از این جهت اشخاص رغبت زیادی نسبت به آنها نشان می دهند. اوراق بهادار نه تنها معرف حق هستند بلکه امروزه این حق با سند توام شده و خود سند دارای ارزش مخصوصی می باشد، به طوری که اوراق بهادار به طور مستقل صرف نظر از حقی که معرف آن هستند، مال منقول محسوب می شوند.18
گفتاراول: ماهیت حقوقی رابطه ناشی از انتشار اوراق مشارکت
با انتشار اوراق مشارکت توسط ناشر و خرید این اوراق توسط متقاضیان خرید، بین ناشر و خریدار رابطه‌ای ایجاد می‌شود که ماهیت حقوقی آن مورد مناقشه است. هدف از این بخش، قیاس این رابطه با عقود و قراردادهای مشابه است تا از این طریق ماهیت حقوقی این رابطه روشن شود.
بند1- مقایسه رابطه موضوع ورقه مشارکت باعقد قرض: همان‌طور که گفته شد قانونگذار ایران در تدوین مقررات حاکم بر اوراق مشارکت، از مقررات اوراق قرضه موضوع ماده 51 به بعد لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت 1347 اقتباس فراوان کرده است. از جهات متعددی نیز اوراق مشارکت با اوراق قرضه سابق دارای وجوه مشترکند، درواقع ورقه قرضه، ورقه مشارکت دارای مبلغ اسمی معین و قابل معامله است. دارنده ورقه مشارکت در اداره مؤسسه و یا شرکت ناشر حق دخالت ندارد، و ورقه مشارکت می‌تواند قابل تعویض با سهام یا قابل تبدیل به سهام باشد. مانند انتشار اوراق قرضه سابق (ماده 65 لایحه قانونی) شرکتی که مبادرت به انتشار اوراق مشارکت می‌کند نمی‌تواند اوراق مشارکت قابل تعویض یا تبدیل منتشر کند یا سرمایه خود را مستهلک سازد یا از طریق بازخرید سهام کاهش دهد یا اقدام به تقسیم اندوخته کند یا در نحوه تقسیم منافع تغییراتی بدهد (ماده 35 آئین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت). همچنین مانند انتشار اوراق قرضه سابق (ماده 66 لایحه قانونی 1347) تا سررسید نهائی اوراق مشارکت یا زمان تحقق افزایش سرمایه موضوع اوراق مشارکت، صدور سهام جدید در نتیجه انتقال اندوخته به سرمایه و به طور کلی، دادن سهم یا تخصیص یا پرداخت وجه به سهامداران تحت عناوینی از قبیل جایزه یا منافع انتشار سهام ممنوع خواهد بود، مگر آن که حقوق دارندگان اوراق مشارکت که متعاقباً اوراق خود را به سهام شرکت تبدیل می‌کنند، نسبت به سهامی که در نتیجه تبدیل مالک می‌شوند حفظ شود (ماده 35 آئین‌نامه اجرایی قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت).
اما با وجود این همه وجه اشتراک، ورقه مشارکت را نمی‌توان از جنس ورقه قرضه، یعنی نماینده مبلغی وام تلقی کرد. درواقع اول اینکه برای ورقه مشارکت بهره معین وجود ندارد و آنچه برای صاحب ورقه حاصل می‌شود ناشی از اجرای طرح موضوع مشارکت است که بخشی از آن در زمان اجرای طرح به صورت علی‌الحساب و بخشی از آن در پایان طرح به طور قطعی پرداخت می‌شود. دوم این که برخلاف صاحب ورقه قرضه،19 صاحب ورقه مشارکت، مال خود معادل مبلغ اسمی هر ورقه را به ناشر تملیک نمی‌کند، بلکه آورده او با آورده ناشر، در طرح موضوع مشارکت ممزوج می‌شود و در مالکیت طرفین، حالت اشاعه ایجاد می‌شود. برای آن که هیچ‌گونه شبهه‌ای در ارتباط با قرض بودن و ربوی بودن اوراق مشارکت ایجاد نشود قانونگذار در ماده 8 آئین‌نامه اجرایی قاون نحوه انتشار اوراق مشارکت، ضرورت تجمیع سرمایه آورده شده توسط صاحبان اوراق مشارکت سرمایه مؤسسه یا شرکت ناشر را پیش‌بینی کرده است.
بند2- مقایسه رابطه موضوع ورقه مشارکت با عقد مضاربه: بعضی مؤلفان، رابطه ناشی از ورقه مشارکت را به عقد مضاربه نزدیک دانسته و برای توجیه شرعی بودن پرداخت سود تضمین شده به صاحب ورقه به مقررات قانون مدنی راجع به مضاربه متوسل شده‌اند، از این باب که قانون مدنی به مضارب (عامل) اجازه داده تا با تملیک بخشی از مال خود، زیان مالک را بپوشاند و یا سودی را منظور دارد.20 با این مقایسه اگر به ظاهر عقد مضاربه بنگریم قابل قبول به نظر می‌رسد، صاحب ورقه کاری نمی‌کند جز این که مبلغی پول در اختیار ناشر (مؤسسه یا شرکت) قرار دهد تا ناشر با آن طرحی را انجام دهد که در سود طرح، صاحب ورقه را سهیم کند. در عقد مضاربه نیز مالک پولی در اختیار مضارب قرار می‌دهد که مضارب در تجارتی به کار اندازد و طرفین در سود حاصل از تجارت شریک باشند (ماده 546 ق.م) علاوه بر این، مانند عقد مضاربه، در رابطه ناشی از ورقه مشارکت، طرح به نام ناشر و توسط او انجام می‌شود.
اما مشابهت رابطه ناشی از ورقه مشارکت با عقد مضاربه در همین جا ختم می‌شود. درواقع، تدقیق در ماهیت حقوقی عقد مضاربه تفاوت‌های به
