مقاله با موضوع مكره، بيع، طيب

دانلود پایان نامه ارشد

بردارد؟
پاسخ منفي است زيرا اين جزء مؤثر لازمه عقلي است و حديث رفع توان برداشتن آثار عقلي و لوازم غيرشرعي را ندارد؛ اموري كه شارع آنها را وضع كرده اما رفع آنها نيز با شارع است. مانند علت تامه كه رفع آن با شارع است (با عنوان اكراه)، ولي جزء سبب بودن، لازمه عقلي است و شارع در آن دخالتي ندارد كه آن را رفع كند.
خلاصه اينكه: حديث رفع جاري نمي‌شود .
آنچه گفته شد در مورد نظريه نقل و كشف يكسان است. بنا بر نظريه نقل، مسأله واضح است؛ زيرا تا رضايت نيامده عقد اثري ندارد و از اين رو حديث رفع نيز نمي‌تواند جاري شود؛ زيرا چيزي وجود ندارد كه قابل رفع باشد. در صورتي كه اجازه وارد شود، عقد تمام ميگردد و آثار آن جاري است و در اين زمان عقد اكراهي نيست تا حديث رفع آن را بردارد.
به هر حال، چه اجازه كاشف و چه ناقل باشد، مجموع عقد و رضاي بعدي يا عقد با وصف رضاي متأخر كه شارع آن را جعل كرده است، علت تامه خواهدبود، در اين حالت، اكراهي نيست تا حديث رفع آن را بردارد.
بعد از ذكر مقدمات و نتايج ياد شده ، از طرف برخي از فقها ترديدهايي مطرح شده است501.
2- شمول “اوفوا بالعقود” بر معامله مكره :

يكي از دلايل وفاي به عقد مكره پس از اجازه، عموم آيه شريفه “اوفوا بالعقود” است. ممكن است گفته شود از طريق اجماع، برخي از عقود از عموم دليل فوق استثنا شده‌اند و دليل مذكور مقيد به عقود زمان خطاب است. معلوم نيست كه آيه شامل عقد مكره ميگردد يا خير. به هر حال دليل، اجمال دارد؛ در نتيجه، فقط موارد قطعي را در بر مي‌گيرد.502
به نظر مي‌رسد “ال” در “العقود” اشاره به جنس عقود متداول در زمان خطاب است كه اين عقود در حال حاضر در كتب فقهي مضبوط هستند. عقد مكره داخل در جنس عقود است هرچند ترديد است كه عقد مكره در خصوصيات با عقود مشترك باشد، اما به هر حال مانع از اين نيست كه مشمول عموم اين دليل باشد. از طرف ديگر در عقد مكره مانع وجود دارد و نمي‌توان قبل از رفع مانع، حكم به لزوم آن كرد. بنابراين پس از اجازه، مشمول حكم وفاي به عقد مي‌گردد.503
3- شمول مطلقات بر معامله مكره :
مكره هرچند مقهور در ايجاد منشاء است اما دليلي بر اعتبار اختيار در ايجاد عقد وجود ندارد؛ پس بر بيع مكره چه قبل از رضا و چه بعد از آن، بيع اطلاق مي‌شود.504
مقهوريت در مسبب ( منشاء)، عقد را از اختيار داشتن خارج نمي‌كند. براي داشتن اختيار، كافي است كه قصد لفظ و معنا باشد؛ كه مكره دارد.505
4- عدم اخذ مفهوم “رضا” در عقد :

گفته شده است که در مفهوم عقد، “رضا” اخذ شده است؛ پس وقتي كه رضا نيست عقدي هم نيست.
در پاسخ بايد اظهار نمود که در عرف و لغت شاهدي بر اين ادعا وجود ندارد. لازمه اين اشكال اين است كه عقد مكره به حق و فضولي به حقيقت عقد نباشند، در حالي كه اين گونه نيست.
“رضا” در آيه شريفه “لاتأكلوا اموالكم …” به معناي طيب نفس است؛ و به معناي قصد و اراده، يا ملازم با آن نيست.. خداوند در مقام تميز اسباب صحيح و فاسد معاملات است و در صورتي كه عقدي نباشد، مجالي براي تقسيم اسباب معاملات به صحيح و فاسد نيست.506
علاوه بر اين، عقد از امور قصدي است كه با مظهر خارجي اظهار مي‌شود. پس معقول نيست كه عقد تشكيل شود، بدون اينكه قاصدي وجود داشته باشد.
اگر مقصود از “رضا” در آيه شريفه، قصد و اراده و يا ملازم آن باشد، ذكر آن در آيه اضافه است. چراکه واژهي تجارت در آيه، ما را بي‌نياز از ذكر آن مي‌كند.507
بنابراين مقصود از “رضا” در آيه شريفه طيب نفس و نه قصد و اراده است.508
توضيح بيشتر آنکه، افعال اختياري انسان، مستند به مقدماتي طولي است كه جايگاه آن افق نفس است كه عبارتاند از: تصور، تصديق، فايده، ميل و شوق مؤكد كه غالباً از آن به اراده تعبير مي‌كنند؛ كه آن تأثير نفس و حركت عضلات است.509
فايده افعال اختياري سه چيز است:510
1- فايده خاص مترتب بر فعل خارجي مثل سود ناشي از تجارت و لذت ناشي از خوردن خوردني ها.
2- ضرر مترتب بر فعلي، بهوسيلهي فعلي رفع مي‌شود. با اين بيان كه اختيار اين فعل براي انجام ضرورت و حاجتي است. بدون اين كه اين ضرورت ناشي از ظلم ظالمي باشد. مانند اينكه كسي خانه خويش را مي‌فروشد تا هزينه درمان بيماري خود يا نزديكانش را بدهد. يا ظالمي چيزي بخواهد و فردي مجبور شود براي انجام خواسته او خانه‌اش را بفروشد. اجبار در اين حالت به سمت بيع نيست؛ بلكه ظالم چيزي مي‌خواهد كه اين حاجت مترتب بر بيع مي‌شود.511
3- فايده مترتب بر انجام كاري، دفع ضرر ظالم است. براي مثال، فردي را مجبور به انجام كاري كنند به گونه‌اي كه همراه با تهديد به ضرر باشد.اين فعل هرچند اختياري است اما شخص راضي نيست.
بحث اكراه مشمول عنوان سوم است. زيرا فعل مكره مانند ساير افعال اختياري او، مسبوق به مقدمات است. اما اين فعل فاقد رضا و طيب نفس است.
بنابراين تجارت فقط با اراده و اختيار واقع مي‌شود. نهايت اينكه بيع مكره تجارت است؛ اما تجارتي كه ناشي از تراضي نيست.

5- عدم جريان اصول عمليه :
در صورتي عرف، معامله مكره را نمي‌پذيرد كه فاقد رضاي معاملي باشد. در حالي كه مكره براي رفع ضرر از خود، مي‌انديشد و ترجيح مي‌دهد كه معامله را واقع سازد. ظاهر اين است كه يك انسان معقول، كاري خلاف قصدش انجام نمي‌دهد. كسي كه برخلاف اين ظاهر عرفي مدعي است كه مكره قصد نم

اصل عدم نقل و انتقال، اصل عدم صحت و فساد، دليل فقاهتي است كه در برابر ظاهر كه دليل ظني است، محكوم است.
همچنين با وجود دليل اجتهادي (اوفوا بالعقود) دليل فقاهتي يا اصل عملي كاربردي ندارد.
مقتضي براي صحت عقد، موجود است؛ عقد مكره عقدي است كه از شخص داراي اهليت (قاصد، بالغ و عاقل) صادر مي‌شود؛ معامله نيز بر چيزي واقع شده است كه شرايط را داراست (ماليت داشتن، معلوم و معين بودن و …).
مكره همچون غيرمکره (مختار)، قاصد الفاظ است؛ تنها مانعي كه در عقد مكره وجود دارد، عدم رضايت مالك است؛ كه با رضاي بعدي او جبران مي‌شود.
عقد مكره، عقدي حقيقي و نه صوري است؛ اگر همه شرايط صحت عقد وجود داشته باشد و رضاي مالك مفقود باشد، و بعد اين شرط نيز فراهم گردد، عقد كامل، و اثر حاصل از آن جاري مي‌شود

– عدم تشابه عقد مكره با عقد كودك :

در خصوص عقد مكره در مقايسه با عقد كودك و هازل، هرچند اجماع بر اين است كه مقصود از امر وفاي به عقد، عقودي است كه عبارات آن معتبر باشند و از اشخاصي صادر شود كه اهليت دارند (عبارات و عقود كودك غيرمعتبر هستند و بلكه وجود و عدم آنها مساوي است). اما بايد اذعان داشت كه مانع دخول عقد كودك كه سلب عبارت او ميباشد، لازم ذات عقد او و غيرقابل انفكاك است و چنين مانعي هرگز قابل زوال نيست.
اما مانعي كه در عقد مكره وجود دارد، لازم ذات عقد او نيست؛ بنابراين قابل رفع است. در اين صورت بدون ترديد مشمول عموم وفاي به عقد مي‌شود.
7- عدم تشابه عقد مكره با عقد هازل :

دليلي براي مقايسه مكره با هازل وجود ندارد. هازل قصد ندارد و معاملهي او صوري است. بنابراين معامله‌اي وجود ندارد كه اجازه بعدي در آن معتبر باشد. اما مكره جدي است و فقط رضايت ندارد كه آن هم با اجازه بعدي مي‌تواند مؤثر واقع شود.512
8- تشابه عقد مكره با عقد فضولي :

عقد فضولي خصوصيتي ندارد و از ادله استنباط نمي‌شود كه قابل تعميم نباشد و بر عكس به اولويت مي‌تواند در جهت تنفيذ عقد مكره باشد. اين دليل كه غيرمالك عقد را منعقد كند، مزيتي محسوب نمي‌شود.513
اجازه در عقد فضولي، عقد جديدي نيست؛ بلكه امضاي عقد منعقد شده است.514 حتي اگر اجازه را عقد جديدي بدانيم، عقد فضولي و مكره مثل هم هستند و بلكه مكره مزيت دارد.515
اين كه فضول معامله را با حالت اكراه منعقد نمي‌كند، مزيتي براي او محسوب نمي‌شود. زيرا طيب نفس عاقد نه در اصل تحقق مفهوم عقد معتبر است و نه صحت و تأثير آن در نقل و انتقال معتبر ميباشد؛ آنچه در نقل و انتقال اثر دارد، طيب نفس مالك است و نه بيگانه و عاقد (از آن جهت كه عاقد است و نه از آن جهت که مالك ميباشد).516

بنابراين عقد فضولي مزيتي بر عقد مكره ندارد و بلكه به اولويت، عقد مكره صحيح است؛ چون، عقد مكره به مالك استناد دارد.517
9- عدم لزوم مقارنت رضا با عقد :

براي عدم اشتراط مقارنت رضا با عقد، دلايلي مطرح شده است:
9-1- عقد مكره از جهت عقد بودن كمتر از ساير عقود نيست؛ زيرا مكره قاصد لفظ و معنا است، تنها قاصد معناي اسم مصدري عقد به شكل اختياري نيست.518
9-2- لزوم مقارنت طيب نفس مالك با عقد، بهوسيلهي اصل عدم اشتراط نفي مي‌شود519. در حقيقت شك در چنين شرطي به شك در اطلاق (وجوب وفاي به عقد) و عدم آن برمي‌گردد. با وجود چنين شكي، اصل اطلاق اجرا مي‌شود؛ درنتيجه وجوب شرط (مقارنت) دليل مي‌خواهد.520 و اگر در ظاهر، اصل عدم اشتراط با اصل عدم صحت عقد در تعارض است، عموم وفاي به عقد شامل عقد مكره مي‌شود.521 تنها مانعي كه وجود دارد، اكراه است كه پس از رفع آن، عقد مؤثر مي‌شود.522
9-3- هرچند كه خارج از اين عمومات با توجه به سيره عقلا، اجماع و … يقين داريم كه وجود طيب نفس لازم است؛ اما اينكه حتماً مقرون به عقد باشد، دليلي وجود ندارد؛ پس طيب نفس به صورت شرط متأخر نيز مؤثر است.523
9-4- مقارنت طيب نفس با عقد، شرط صدق عقد نيست. لازمه چنين شرطي اين است كه بيع فضولي نبايد بيع حقيقي باشد. در بيع فضولي نيز طيب نفس مالك بعد از عقد ملحق مي‌شود.524 در حالي كه مشهور، اين بيع را با تنفيذ مالك مؤثر مي‌دانند و از روايات هم چنين استنباط نمي‌شود كه بيع فضولي حكم تعبدي و خاص دارد.
9-5- اگر طيب نفس عاقد در هنگام معامله شرط باشد، بايد بيع اشخاصي كه به حق، مكره به معامله هستند، باطل و صوري باشد. ايشان بايد بيع را به صورت تعبدي و دليل خاص انشا كنند؛ نه به اين دليل که معامله آنها اثر دارد و سبب نقل و انتقال مي‌شود.
اين نتيجهگيري باطل است؛ زيرا به اجماع بيع مكره به حق صحيح است. تنها تفاوتي كه بين مكره به حق و ناحق وجود دارد، اين است كه در اكراه به ناحق رضايت بعدي مالك شرط است و در اكراه به حق رضاي بعدي شرط نيست.
9-6- حديث “لايحل مال امرئ مسلم” الزاماً به معني طيب نفس در حال عقد نميباشد؛ بلكه در مقام بيان اين مطلب است كه تصرف در مال مردم جز با طيب نفس

آنها ممكن نيست و اين زماني است كه نتيجه حاصل شده است (براي مثال مالکيت در عقد بيع)525.
9-7- آيه شريفه “لاتأكلوا اموالكم …” دلالت بر مقارنت ندارد. زيرا اين شرط از منطوق و مفهوم آن استنباط نمي‌شود:
اول- منطوق526 آيه :
برخي معتقدند: “آيه شريفه دلالت ندارد مگر بر اعتبار رضا در نتيجه مصدر و مي‌توان رضا را شرط دانست، حتي اگر به نحو متأخر باشد. مقصود از تجارت، عقد نيست كه در آن رضا معتبر باشد؛ بلكه مقصود اكتساب است كه با رضاي متأخر هم حاصل مي‌شود. به هر حال آيه دلالتي بر رضاي مقارن ندارد527”.
آيه دلالتي ندارد كه اگر معامله اكراهي باشد و بعد اجازه ملحق شود، معامله باطل باشد؛ منطوق آيه بر بطلان چنين معامله‌اي دلالت ندارد؛ يعني اين گونه بيان نشده است که تجارتي كه ناشي از تراضي نباشد، تجارت نيست.528
دوم- مفهوم آيه :
بايد بررسي شود كه آيا مفهوم آيه دلالت بر بطلان بيع اكراهي دارد؟ مفهوم قابل فرض حصر يا وصف است كه در ظاهر، آيه مفهوم مخالف هم ندارد.
اگر مفهوم حصر529 از اين آيه استفاده شود به اين معنا است كه “فقط اين تجارت اثر دارد و غير اين مورد بي اثر است” و معامله مكره از همين قبيل است پس باطل
ميباشد.
اگر “تجارت” را موصوف فرض كنيم و “عن تراض” وصف آن باشد، معناي آن چنين مي‌شود: “تجارتي كه صفت تراضي داشته باشد اثر

پایان نامه
Previous Entries مقاله با موضوع صحت معامله Next Entries مقاله با موضوع حق تصرف