مقاله با موضوع مطالبه خسارت، حقوق فرانسه، جبران خسارت

دانلود پایان نامه ارشد

پيش‌بيني شده خطر بايد قريب الوقوع باشد يعني حال بودن آن شرط نشده است. (م 127 ق.م.)
2-2- موارد خطر :

خطر ، نفس، جسم، شرف، اعتبار و يا مال را تهديد مي‌كند؛ اعم از اين كه خطر براي خود عاقد باشد يا كس ديگري كه به او وابستگي دارد،430 اما وابستگي بايد به حدي باشد كه مؤثر بر اراده او باشد.431
بايد توجه داشت خطري كه مال را تهديد مي‌كند، بايد به مراتب بيشتر از مالي باشد كه مکره بهخاطر آن راضي به معامله مي‌شود. گاهي تهديد بر استيلاي مال به نحو غاصبانه است و همين كافي براي معيوب كردن اراده است. حتي اگر صاحب مال بعد از غصب توانايي استرداد آن را داشته باشد، اما به هر حال اكراه بايد مؤثر بر اراده باشد.432
2-3 – خطر نسبت به ثالث :

لازم نيست كه خطر خود عاقد را تهديد كند. خطر گاهي شخص عزيزي را تهديد مي‌كند و همين كافي براي اجراي احكام اكراه است؛ اين مورد نص قانوگذار است ( در م 127 ق.م. مصر و بند دوم آن در پيش‌نويس ذكر شده بود: “تهديد مكره يا يكي از خويشان او”)؛ اما در قانون نهايي از اين شرط عدول كردند و تهديد “شخص طرف قرارداد يا ديگري” مقرر شد.
.در بند سوم ماده 112 عراق مقرر شده كه تهديد نسبت به پدر، مادر، زوج، زوجه و اشخاص محرم مي‌تواند مؤثر باشد. با توجه به اين ماده دوست و موارد مشابه نمي‌توانند مشمول اكراه باشند433
هر خويشي به منزله شخص نيست؛ اما دوست عزيزي ممكن است چنين وضعيتي داشته باشد. پس نمي‌توان پيش‌بيني و مقرر كرد كه دقيقاً چه كساني عزيز هستند. اين تكليف قاضي است كه در هر وضعيتي اوضاع و احوال را در نظر بگيرد.434 در حال حاضر در اكثر قوانين تعداد مشخصي ذكر نشده است.435
به هر حال آنچه دشوار است، مسأله اثبات علاقه و رابطه است. گاهي مي‌شود كه غير، خود اكراه كننده است؛ براي مثال او تهديد مي‌كند كه اگر مكره سندي را امضا نكند، اقدام به خودكشي مي‌كند.436
2- 4 -تهديد کننده :
تهديد به خطر از طرف چه كسي بايد باشد؟در حقوق مصر اكراه از غير متعاقدين غيرمؤثر است. اما در صورتي كه مكره ثابت كند طرف ديگر از اكراه آگاه بوده يا در وضعيتي بوده كه مي‌بايست آگاه باشد، مي‌تواند موجب عيب اراده باشد.437 (م 128 ق.م.)438. اما در صورتي كه اکراه متصل به طرف عقد نباشد، مكرَه مي‌تواند به علت تقصيري كه ثابت كرده، مطالبه خسارت كند.439
در قانون قديم مصر، ميان اكراه و تدليس ناشي از غير، تفاوت بود. اكراه ناشي از غير، برخلاف تدليس موجب ابطال عقد بود. اما در قانون جديد اين تفاوت برطرف شده است و در هر دو صورت زيان ديده حق ابطال عقد را دارد.440
اصل در اكراه اين است که اراده را فاسد مي‌كند و تفاوت ندارد كه ناشي از طرف عقد يا ثالث باشد؛ چون در هر دو صورت موجب عيب اراده است. به هر حال مسؤول
در هر دو حالت اكراه كننده است.441
آنچه به ما كمك مي‌كند، اين است كه بدانيم اكراه يكي از عيوب اراده است؛ لذا تفاوتي در اين كه از سوي ثالث يا يكي از طرفين اعمال شود وجود ندارد. هر دو، اراده را خدشه‌دار كرده و عقد را قابل ابطال مي‌سازد؛ جز اينكه در اينجا همان شرطي كه در تدليس وجود دارد بايد باشد؛ يعني اكراه وقتي موجب ابطال عقد مي‌گردد كه اكراه شونده ثابت كند كه طرف ديگر قرارداد از آن آگاه بوده، يا فرض آگاه ‌بودن او باشد442 .
در صورتي كه شرايط مذكور براي ابطال عقد فراهم نباشد (يعني طرف عقد آگاه نبوده و فرض آگاه بودن او هم وجود ندارد) و مكرَه تقاضاي ابطال كند، براي طرف عقد هم كه حسن نيت داشته حق جبران است ،. همان طور که در تدليس چنين است.443
اكراه در صورت قبل، يعني صورتي كه عقد بهخاطر حسن نيت متعاهد صحيح فرض مي‌شود، وقتي بهعنوان عيبي از عيوب اراده اثر خود را نداشته باشد، اثري مانند عمل غيرمشروع خواهد داشت؛ لذا اكراه شونده مي‌تواند از ثالث كه وي را مجبور به عقد كرده است، جبران خسارت وارده را تقاضا نمايد.444
در حقوق عراق نيز شرط نشده كه مكرِه از متعاقدين باشد بلكه صدور آن از غير طرفين نيز مؤثر است.445
3- باور تهديد446 :
مکرَه بايد اعتقاد به اين داشته باشد که مکرِه تهديد را اجرا مي کند . برخي از نويسندگان عراقي معتقدند مکرَه بايد ظن غالب بر توانايي مکرِه داشته باشد .447
براي مثال فرد متمولي کشاورزان منطقه خود را تهديد کند که اگر محصول خود را به او نفروشند ساير خريداران را ممنوع از معامله ي با آن ها مي کند . کشاورزان نيز از ترس اين که متضرر نشوند با اين اعتقاد که مکرِه تهديد را اجرا مي کند حاضر به انجام معامله با او مي شوند .
4- نا مشروع بودن تهديد :

اكراه معمولاً با بهكارگيري وسايل غيرمشروع براي رسيدن به هدفي غيرمشروع تحقق مي‌يابد. تهديد يك شخص به قتل يا آتش زدن منزل او در صورت امتناع از انعقاد قرارداد يا قتل فرزندش يا تهديد به افشاگري در صورتي كه مقدار مالي را نپردازد، تمامي اينها وسايلي غيرمشروع براي رسيدن به غرض غيرمشروع مي‌باشند.
پس اگر تهديد به حق باشد، اكراه محسوب نمي‌شود. نص قانونگذار در اين زمينه صريح است : “اكراه واقع نمي‌شود مگر اين كه ترس ايجاد شده به غيرحق باشد”. مانند تهديد دائن به مديون مبني بر اينكه اگر طلب خود را دريافت نكند متوسل به وسايل قانوني مي‌شود.448
مشروع يا غيرمشروع بودن اكراه برحسب غرض از اكراه است. بنابراين اگر هدف از حصول اكراه به حق نباشد، اكراه نامشروع است. چنين اكراهي فساد به دنبال دارد، اعم از اينكه وسيله اكراه غيرمشروع باشد (كما اينكه غالباً چنين است) يا اينكه وسيله، مشروع باشد. مانند طلبكاري كه مديون را به انتشار افلاس او تهديد كند تا بيش از طلب خود دريافت كند.
زماني كه هدف مشروع باشد، عقد باطل نمي‌شود؛ اعم از اينكه وسيله مشروع (و اين از باب اولويت است) يا نامشروع باشد.449 و اگر هدف نامشروع باشد، اعم از اينكه وسيله مشروع يا نامشروع باشد، اكراه وجود دارد. برخي معتقدند اگر وسيله غيرمشروع و هدف مشروع باشد، اكراه وجود دارد.450
آنچه گذشت از وجوب تهديد به خطر (در جسم، نفس، شرف يا مال) و اينكه خطر بايد اساسي و قريب الوقوع باشد، همه مظهر مادي ترس هستند كه در نفس عاقد مكره ايجاد مي‌شود و او را وادار به معامله مي‌كند.
خطر اساسي قريب الوقوع، بالذات مقصود نيست بلكه نتيجه‌اي كه از وقوع ترس در نفس ايجاد مي‌شود مورد نظر است. و باز آنچه مد نظر است اين ترس است كه او را وادار به معامله مي‌كند كه در اين مسأله حالت و وضعيت شخصي عاقد هم در نظر گرفته مي‌شود.

گفتار چهارم – مقايسه (مطالعه تطبيقي ) :

در حقوق کشورهاي مورد مطالعه حدود و شرايطي براي تحقق اکراه بيان شده است . منتها در ارائه ، تعداد شرايط، نحوه ي تنظيم مطالب و زير مجموعه هاي شرايط سليقه هاي متفاوت اعمال شده است. به همين علت به طور جداگانه حقوق اين کشورها مطرح شد.
در مجموع مي توان شش شرط براي اکراه مؤثر ذکر کرد :
1- وجود تهديد . در اين راستا نکاتي قابل بررسي است :
يک : تهديد كننده بايد آمر قاصد، قاهر، غالب و مقتدر باشد ؛ اعم از اين كه ترس مکره با خارج، هماهنگ باشد يا نباشد.( يعني اعم از وجود واقعي تهديد کننده مي باشد.)
دو :لازم نيست تهديد كننده طرف عقد باشد؛ پس هرگاه فرد ثالث، ديگري را با شرايط مؤثر در اكراه تهديد كند، معامله اكراهي است اين مسأله در حقوق ايران ، فرانسه و مصر يکسان است .
سه :مکره بايد اکراه را حداقل به طور ظني باور کند ؛ يعني گمان داشته باشد که مکره تهديد خود را عملي خواهد کرد .
چهار: تهديد نافي قصد نباشد .
پنج :تهديد نامشروع و غير عادي باشد .گاهي هدف و وسيله اکراه، مشروع و گاه غيرمشروع است. در مجموع چهار حالت قابل تصور است :
1-وسيله غيرمشروع و هدف نيز غيرمشروع است، عقد در اين حالت اکراهي است .
2-وسيله مشروع و هدف مشروع است، عقد اکراهي نيست .
3 -وسيله مشروع و هدف غيرمشروع است، عقد اکراهي است .
4-وسيله غيرمشروع و هدف مشروع است، . نقطه جنجال بر انگيز بين حقوقدانان همين حالت اخير است

مطابق يک نظر آنچه شرط است هدف و نه وسيله است. بنابراين زماني كه هدف غيرمشروع باشد، اكراه حاصل است؛ اعم از اينكه وسيله مشروع يا غيرمشروع باشد. و وقتي هدف مشروع است، اكراه حاصل نمي‌شود؛ اعم از اينكه وسيله مشروع يا غيرمشروع باشد.
اين نظر در حقوق فرانسه، مصرو عراق طرفداراني را به خود اختصاص داده است اما در حقوق ايران قابل انتقاد است ؛ زيرا :
1 – از نظر اخلاقي ” هدف وسيله را توجيه نمي کند ” .
2 -به کار بردن وسايل نا مشروع براي اين که عنصر معنوي اکراه را محقق سازد کافي است .
3-استفاده ي وسايل نا مشروع با نظم عمومي مغايرت دارد . .
شش :حال بودن تهديد:نکته ديگر که قانون مدني ما در مورد آن ساکت است بحث حال بودن تهديد و ترس است.
آيا ضرر بايد در زمان حاضر باشد يا تهديد؟ نظر سنتي در باب اكراه، ضرر حال را شرط تحقق آن مي‌دانست . قانون مدني فرانسه به طور صريح بيان كرده كه “ضرر” بايدحال باشد، اما عليرغم اين، به صراحت نويسندگان آن را تفسير به “ترس” کردهاند. در قانون جديد مصر پيش‌بيني شده خطر(ضرر) بايد قريب الوقوع باشد يعني حال بودن آن شرط نشده است.
به نظر مي رسد معيار اصلي ، ترس بالفعل در ضمير انسان است اعم از اين كه ضرر در زمان حال يا آينده باشد
2- ترس در وقوع معامله مؤثر باشد . در مورد اندازه ترس آيا معيار اوضاع و احوال طرف قرارداد است؟ يا عرف يا هر دو؟ هر سه مورد طرفداراني را به خود اختصاص داده است.
به نظر مي رسد قانون مدني ايران دو نظر شخصي و نوعي را با هم تلفيق كرده است. برخي از حقوقدانان معتقدند منظور قانونگذار از لزوم در نظر گرفتن سن و شخصيت و اخلاق و مرد يا زن بودن، تعيين ضابطه فردي و شخصي نيست، بلكه منظور بررسي كردن ضابطه نوعي است.
به نظر مي رسد سبك نگارش ماده 202 قانون مدني هماهنگ با ماده 1112 قانون مدني فرانسه است. با اين تفاوت كه به جاي “شخص متعارف” در قانون فرانسه، “شخص با شعور” در قانون مدني ايران ذكر شده است. متأسفانه اشتباهي كه قانونگذار فرانسوي كرد (عدم تفكيك نظريه شخصي و نوعي)، مورد تقليد قانونگذار ما نيز واقع شده است.
در فرانسه قانونگذاردر وضع ماده 1112 ق.م توجه به معيار شخصي پوتيه كرد اما متوجه نبود كه معيار پوتيه يك معيار شخصي محض است و در بازنگري دچار تعارض شد. يعني هر دو معيار شخصي و نوعي را مطرح كرد.در هر صورت رويه قضايي تمايل به نظر شخصي دارد و در عين حال ، از نظريه نوعي در مرحله ي اثبات استفاده مي کند . قانون جديد مصر شكل بهتري دارد چون تعارض ندارد و تنها يك معيار (معيار شخصي) در آن مطرح شده است .
به نظر مي‌رسد مانعي از جمع بين معيار شخصي و نوعي در جايي كه استقرار معاملات به آن نياز دارد، وجود ندارد .بايد بين مرحله ثبوت و اثبات قائل به تفكيك شويم. با اين بيان كه در وهله اول در مرحله ثبوت ، معيار شخصي حاكم باشد. اين نظر با عدالت نيز سازگارتر است چون قصد واقعي اشخاص، سرنوشت واقعي عقود را رقم مي‌زند. اما از آن جا كه معيار شخصي با اين ايراد روبهروست كه احراز آن براي قاضي همواره آسان نيست در مرحله اثبات، در صورتي كه قاضي نتواند حقيقت قضيه را كشف كند، بايد معيار نوعي حاكم باشد.
. عليرغم همه مطالب، آزادي اراده مطلق نيست و حقوق موضوعه نمي‌تواند همه اكراههاي اجتماعي و اقتصادي را كه بر اراده اعمال مي‌شوند، به حساب آورد.
.
3- اكراه تمام علت براي انجام معامله باشد .اگر داعي ديگري غير از اكراه ضميمه شد اکراه واقع نميشود. بايد بين تهديد عمدي و انجام معامله، رابطه سببيّت عرفي احراز شود
4- در صورت ترك معامله ضرر وارد شود .چندنکته در اين ارتباط قابل بحث است
يک : ضرر قابل ملاحظه باشد
دو : معيار

پایان نامه
Previous Entries مقاله با موضوع حقوق فرانسه، حوزه قانون Next Entries منبع مقاله درباره حقوق فرانسه، صحت معامله، فقه و قانون