مقاله با موضوع قانون مدنی، نفت و گاز، کلی فی الذمه، روش تحقیق

دانلود پایان نامه ارشد

داخلی به رقابت پرداخت. به همین دلیل باید با اصلاح قوانین و مقررات کنونی و تصویب مقررات جدید همگام با تحولات اجتماعی و اقتصادی مدل های جدید قراردادی را برای کارفرمایان و پیمانکاران بویژه کارفرمایان و پیمانکاران حوزه انرژی از جمله نفت و گاز فراهم نمود و حمایتهای حقوقی لازم را از فعالان کلان اقتصاد داخلی فراهم نمود.
و- روش تحقیق و منابع:
روش تحقیق و پژوهش این پایان نامه روش تحلیلی است و در تدوین آن از کتاب های حقوقی، پایان نامه ها و مقالات مرتبط متنوعی استفاده شده است. همچنین از منابع الکترونیکی نیز بهره برداری شده است. با وجود این گزافه نخواهد بود که مطالب کلیدی پایان نامه را نتیجة کار و تجربة چند سالة خود در حوزة قراردادهای پیمانکاری به خصوص قراردادهای حوزه نفت و گاز معرفی نمایم.
ز- ساختار پایان نامه و تقسیم موضوع:
مطالب این پایان نامه در دو فصل و به ترتیب ذیل تدوین شده است. در فصل نخست مفاهیم و مبانی تعیین
ثمن و در فصل دوم اقسام و روش های تعیین ثمن مورد تحقیق و پژوهش قرار گرفته است.
در فصل نخست و در قسمت مفاهیم ابتدا به مفاهیم اساسی مورد بحث در این پایان نامه از جمله ثمن و قراردادهای پیمانکاری و تعاریف مرتبط خواهیم پرداخت؛ در قسمت مبانی، ابتدا مبانی نظری را در چند عنوان بررسی خواهیم نمود، ابتدا نقش ثمن، سپس ویژگیهای ثمن در قراردادهای پیمانکاری و پیشگیری از ضرر، جهل و غرر را بررسی خواهیم نمود. که به طور جداگانه و در مبحث غرر، ارکان غرر و مبانی آن را مورد بررسی قرار خواهیم داد. در قسمت مبانی قانونی در بدو امر قانون مدنی ایران با نگاهی به معلوم و معین بودن ثمن بررسی خواهیم کرد و سپس دیگر قوانین و مقررات را مورد کنکاش قرار خواهیم داد.
در فصل دوم و در مبحث اقسام، به تقسیم انواع ثمن، انواع قراردادهای پیمانکاری به اعتبارهای مختلف، مثل تقسیم بندی بر اساس ماهیت، تقسیم بندی بر اساس مبلغ قرارداد و قراردادهای مرسوم در حوزه نفت و گاز خواهیم پرداخت، البته طرح موضوع قراردادهای نفت و گاز به دلیل وجود عمده قراردادهای پیمانکاری در این حوزه و شکل گیری اولیه قراردادهای پیمانکاری در این حوزه میباشد. روشهای سنتی و نوین تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری مورد بررسی قرار میدهیم. در روش سنتی، ثمن پولی، ثمن کالایی، ثمن از نوع کار و منفعت را بحث نموده و در روش های نوین، کشف قیمت به روش مزایده و حراج، مناقصه، تفویض اختیار به کارشناس و موسسات کارشناسی، به روش اعلام بهای خرید، ارجاع به قیمت بازار و ثمن شناور را به طور مبسوط به جهت اهمیت آن بررسی خواهیم نمود و در انتها مدلهای تعیین حق الزحمه و روشهای پرداخت آن را در این فصل بررسی خواهیم نمود. هر یک از عنوان های اصلی نیز حسب مورد به عنوان های ریزتر تقسیم شده است.

فصل اول- مفاهیم و مبانی:
فصل نخست حاوی دو مبحث اساسی است: مفاهیم و مبانی. بنابراین در این فصل ابتدا به تعریف ثمن و مفاهیم مرتبط با آن و سپس مبانی تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری می پردازیم.
مبحث اول- مفاهیم:
در این قسمت ابتدا به تعریف ثمن و سپس تعریف قراردادهای پیمانکاری خواهیم پرداخت.
گفتار اول- تعریف ثمن:
برای درک هرچه بهتر موضوع، ابتدا تعریف لغوی ثمن و سپس تعریف اصطلاحی ثمن را مورد مطالعه قرار خواهیم داد.
الف- تعریف لغوی ثمن:
ثمن در لغت به معنای بها، نرخ و قیمت آمده است. به طور کلی ثمن در لغت به بهایی اطلاق می‏شود که کالا در برابر آن معامله می شود4؛ خواه با ارزش متعارف کالا در بازار برابر باشد یا بیشتر یا کمتر5. تفاوت ثمن یا قیمت قراردادی با قیمت یا ارزش واقعی در همین است که ثمن با تراضی دو طرف معامله تعیین می شود ولی قیمت6 بر مبنای ارزش معاملاتی متعارف. بنابراین قیمت عبارت است از ارزش کالا در بازار و نزد عرف که گاهی از آن به ثمن المثل تعبیر می‏شود.
ب- تعریف اصطلاحی ثمن:
اصطلاح ثمن در قانون مدنی ایران به کار رفته (مادة197ق.م) ولی تعریف صریحی از آن نشده است. به علاوه در پارهای از موارد به جای ثمن عوض قرارداد یا عوض مبیع به کار رفته است (مادة338ق.م).
چنان که گفته شد: در قانون مدنی ایران، تعریف خاصی از ثمن ارایه نشده و به جای آن عوض7مبیع به کار رفته است. چنانکه در ماده 338 قانون مدنی ایران در تعریف بیع بیان شده است که: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». بنابراین گرچه در قانون مدنی ایران به عوض مبیع ثمن گفته میشود ولی به پیروی از عرف قراردادهای رایج پیمانکاری در حقوق ایران و با اندکی تسامح میتوان به هر نوع عوض قراردادی ثمن گفت. بنابراین مقصود از ثمن در این پایان نامه هر نوع عوض قراردادی در قراردادهای پیمانکاری است که در قالب عقد بیع منعقد میگردد. ولی معیارهای مذکور برای تعیین هر نوع عوض قراردادی در تمام قراردادها از جمله قراردادهای پیمانکاری قابل استفاده است. به علاوه این قراردادها در زمرة قراردادهای معوض نیز قرار دارند. در این که آیا ثمن تنها بر وجوه نقد اطلاق میشود یا شامل هر نوع مال اعم از وجه نقد، کالا، منفعت و حتی کار نیز میشود. از اطلاق مادۀ 338 قانون مدنی ایران چنین بر می آید که ثمن هر مالی را که منفعت عقلانی و مشروع داشته باشد در بر میگیرد. این مطلب از مواد 2148و 2159 قانون مدنی ایران نیز، قابل استنباط است. عدهای از حقوقدانان بیان داشتهاند که کلمه (عین) در ماده 338 قانون مدنی ایران، اشاره بدین مطلب دارد که منفعت به تنهایی نمیتواند مبیع قرار گیرد، برخلاف عوض، که لازم است مال (اعم از عین، منفعت و کار) باشد. برای مثال سکونت خانهای در مدت معینی «که یک نوع منفعت می باشد» ممکن است ثمن مبیع قرار بگیرد ولی سکونت خانه، نمیتواند به عنوان مبیع تلقی شود10. عدۀ دیگری از حقوق دانان، به قابلیت عوض قرار گرفتن حقوقی یا اعمالی که قابل نقل و انتقال هستند، یا عملی که قبل از وقوع عقد بر آن، مالیت آن احراز گردیده است و دارای وصف مال می باشد، اشاره نمودهاند11. در فقه امامیه، از ثمن به عنوان عوض یاد شده است و عنوان گردیده است که ثمن، شامل هر چیزی که مالیت داشته باشد میشود، اما مبیع فقط میتواند عین، اعم از عین معین، کلی در معین و کلی فی الذمه باشد12.
گرچه در شمول عوض بر وجه نقد و غیر از آن، اختلافی میان فقها وجود ندارد ولی باید توجه داشت که عدهای از فقها معتقدند که ثمن باید حتماً عین باشد و نه غیر از آن، چراکه غیر از اعیان (منافع، حقوق، عمل شخص حر و غیره) مال نبوده و مالیت ندارد و لذا به عنوان ثمن قابل استفاده نمیباشند، زیرا بیع عبارت است از مبادلۀ دو مال با یکدیگر، پس چیزی که مالیت ندارد نمیتواند در عقد بیع به عنوان ثمن وارد شود13.
بر همین مبنا ثمن معامله ممکن است عین معین، منفعت، عمل و یا حق باشد. در اکثر عقود بیع، ثمن به عنوان عین است و عرفاً نیز از ثمن تلقی عین بودن میشود. در اینجا تفاوتی ندارد که ثمن عینی، نقد رایج و یا جنس باشد. همچنان که تفاوتی ندارد که ثمن عین معین، کلی در معین و یا کلی فی الذمه باشد. همچنین از جمله مواردی که می تواند ثمن واقع شود منفعت است. فقها در بیان علت اینکه منفعت میتواند به عنوان ثمن مورد استفاده قرار گیرد بیان داشتهاند که منفعت دارای مالیت است و از بارز ترین مصادیق اموال بعد از عین، میتوان به منافع اشاره نمود، چنانکه عقلاً در تحصیل و کسب منافع هر شیء رغبت دارند.
برای مثال در قراردادهای بیع متقابل و قراردادهای مشابه منفعت حاصل از ساخت پالایشگاه یا کارخانهای برای مدتی به عنوان ثمن مورد معامله قرار میگیرد. البته همانطور که در تعریف مال بیان شده است، مال آن چیزی است که اشخاص به حکم عقل و به طور متعارف برای تحصیل آن کوشش میکنند و حتی به رقابت با یکدیگر نیز می پردازند. بنابراین، سکونت در خانه منفعت بوده و دارای مالیت و ارزش نیز می باشد و میتواند به عنوان ثمن استفاده شود14.
از دیگر مواردی که می تواند در عقد بیع ثمن واقع شود، حق مالی میباشد. حق مالی نیز مال است فقها حق را به سه نوع کلی تقسیم میکنند. اول، حقوقی که قابلیت استفاده در داد و ستد و معاوضه را ندارند، مانند حق حضانت که مختص به پدر یا مادر و یا حاکم شرع بوده و قابل معاوضه یا اسقاط نمیباشد. از آنجایی که این حق قابلیت معاوضه با مال را ندارد نمیتواند به عنوان ثمن قرار گیرد، چنانکه مادر در مقابل مبیعی که از پدر کودک خریداری کرده است نمیتواند حق حضانت خود را به عنوان ثمن قرار دهد، هر چند حق حضانت، قابلیت انتقال از پدر و مادر به طرف دیگر را دارد.
به گفته برخی از فقیهان: «حقوقی که به مال معاوضه نمیشوند، چه قابلیت نقل را داشته باشند یا فاقد چنین صلاحیتی باشند، نمیتوانند ثمن واقع شوند چرا که مال محسوب نمیشوند15.» نوع دیگر حقوق حقوقی هستند که قابلیت انتقال داشته و قابل اسقاط هستند و لذا قابل معاوضه نیز میباشند مانند حق تحجیر. عدهای از فقها معتقد هستند اینگونه از حقوق میتوانند به عنوان ثمن مورد استفاده واقع شوند، اما به طور مطلق اینگونه از حقوق، قابلیت قرار گرفتن در جایگاه ثمن را ندارند. عدهای نیز قائل گردیدهاند که از آنجایی که حق مال نیست، نمیتواند به عنوان ثمن مورد استفاده واقع شود16. در مقابل، گروهی دیگر از فقها، این نوع از حقوق را جزء اموال دانسته و برای آن ها مالیت قائل شدهاند. در بیان علت این امر، بیان شده است که از آنجایی که مال چیزی است که عقلاً به آن تمایل دارند و در مقابل تحصیل آن شیء با ارزش تلاش خود را بذل می نمایند. بنابراین حقوقی مانند حق تحجیر، حق انتفاع، که اشخاص متعارف به حکم عقل برای بدست آوردن آن تلاش میکنند، جزء اموال بوده و دارای مالیت هستند. بنابراین حقوق مزبور میتوانند به عنوان ثمن مورد استفاده قرار گیرند. همچنانکه بر اسقاط اینگونه از حقوق، هرگاه به عنوان ثمن در بیع واقع شوند، اشکالی مترتب نخواهد بود. بنابراین در مورد جایز بودن انتقال یا اسقاط حق، چنین به نظر میرسد که طبیعت حق، اقتضای جواز اسقاط و یا نقل آن را دارد، زیرا صاحب حق، مالک آن بوده و بر آن مسلط است و لذا مجاز به تصرف مالکانه از هر حیث در آن میباشد.
دستۀ سوم از حقوق، حقوقی هستند که قابلیت نقل و انتقال را ندارند ولی قابل اسقاط میباشند، مانند حق خیار و حق شفعه اینگونه از حقوق، به علت آن که قابلیت نقل و انتقال را ندارند، نمیتوانند به عنوان عوض و ثمن، مورد استفاده قرار گیرند ولی چون قابل اسقاط هستند میتوان آن ها را به عنوان ثمن در عقد بیع مورد استفاده قرار داد17. تحلیل مذکور قابل انتقاد به نظر میرسد زیرا عوض قرارداد از جمله ثمن باید ارزش مالی داشته باشد. بنابراین هر نوع حق مالی قابل است که بتوان آن را به عنوان عوض در عقد بیع (ثمن) یا عوض در قراردادهای دیگر تعیین شود18.
ج- تعریف ثمن در حقوق خارجی:
در حقوق برخی از کشورها، ثمن به وجه نقد محدود گردیده است. به طوری که در قانون مدنی کشور اردن و قانون مدنی کشور امارات متحده عربی از بیع به عنوان مبادله مال غیر نقدی به مال نقدی تعبیر گردیده است19. چنانکه ماده 418 قانون مدنی مصر تصریح میدارد: «بیع عقدی است که به موجب آن بایع ملزم میشود که مالکیت خود بر شیء یا حق مالی را در مقابل ثمن به وجه نقد به مشتری منتقل کند». این نوع تعابیر و محدود کردن عوض قراردادی حتی در عقد بیع به وجه نقد قابل ایراد به نظر میرسد.
در فرهنگ حقوقی «بلاک» معانی گوناگونی از واژۀ Price معرفی شده و این اصطلاح با نگاه باز و مناسب تعریف شده و از نگرش محدود به مفهوم آن پرهیز شده است. زیرا این واژه به هر نوع ارزش مبادلاتی، مبلغ تعیین شده برای فروش از جانب فروشنده، ارزش بازاری و مانند آن اطلاق می شود و گاه آن را مترادف با Cost و Value و نیز Consideration به کار میبرند. اگرچه واژۀ Price همواره معادل Consideration نیست20. با این نگاه وسیع در این فرهنگ حقوقی اقسام گوناگونی از Price از جمله Asking Price (درخواست ثمن)، Fair Market Value (ثمن منصفانه بازار)، Liquidation Price (ثمن منحل شده)،
Open Price (ثمن شناور)، Predatory Pricin

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه با موضوع تخلفات اداری، استان فارس، مطالبه خسارت، جبران خسارات Next Entries مقاله با موضوع قانون مدنی، حمل و نقل، شخصیت حقوقی، ماهیت حقوقی