مقاله با موضوع قانون مدنی، حمل و نقل، شخصیت حقوقی، ماهیت حقوقی

دانلود پایان نامه ارشد

g (ثمن غارت گرانه)، Support Price (ثمن حمایتی)، Target Price (ثمن مورد نظر)، Unit Price (ثمن با قیمت واحد)، نام برده شده است21.
ماده 53 به بعد کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (مصوب 1980) در مورد تعهدات مشتری از جمله پرداخت ثمن مقرر داشته: مشتری مکلف است به ترتیب مقرر در قرارداد و این کنوانسیون ثمن کالا را تأدیه و کالا را قبض نماید22. بر مبنای مقررات این کنوانسیون ثمن ممکن است به طور صریح یا ضمنی تعیین( مستفاد از مادة55 کنوانسیون) یا ضوابطی برای تعیین ثمن پیش بینی شده باشد(همان ماده) و در صورت فقدان دلیل مخالف، چنین فرض می شود که متعاملین به طور ضمنی ثمنی را که در زمان انعقاد قرارداد برای فروش این قبیل کالا در اوضاع و احوال مشابه در نوع تجارت مربوطه رایج بوده، در نظر داشتهاند. به علاوه مشتری مکلف است: هر نوع افزایش هزینه ای که لازمة پرداخت ثمن و ناشی از تغییر محل تجارت بایع پس از انعقاد قرارداد باشد، بپردازد.(مستفاد از بند 2 مادة57)
با بررسی در حقوق کشورهای اروپایی مشاهده میگردد، ثمن به صورت وجه نقد پیش بینی گردیده است. چنانکه در ماده 1 قانون فروش کالا انگلستان مصوب 1979 آمده است: «قرارداد فروش، عقدی است که مطابق آن فروشنده مالکیت کالا را در مقابل وجه نقد که قیمت (ثمن) نامیده می شود به خریدار منتقل یا وعده انتقال می دهد23».
در مادۀ 1053 قانون مدنی کشور اتریش بیان شده: «در عقد بیع، مالکیت به طرف دیگر در ازای مقدار معینی از پول منتقل میشود». در حقوق فرانسه نیز، ثمن باید به صورت وجه رایج باشد و اگر یکی از عوضین پول نباشد، ممکن است عقد معاوضه یا هر عقد قانونی دیگری باشد، ولی عقد بیع محقق نخواهد شد. و به موجب مواد 304 و 402 قانون متحدالشکل تجاری ایالات متحده آمریکا (UCC) ثمن می تواند به صورت پول، کالا، اموال غیر منقول یا سایر اشیاء باشد.
برخی از قراردادها از جمله قراردادهای EPC ارتباط بیشتری با استانداردهای جهانی از جمله24FIDICرا دارد.
گفتار دوم- تعریف قرارداد پیمانکاری:
در این قسمت نخست مفردات قرارداد پیمانکاری تعریف میشود و آنگاه به تعریف قرارداد پیمانکاری خواهیم پرداخت.
الف- تعریف لغوی قرارداد25:
قرارداد در لغت مترادف با عقد و پیمان آورده شده است و پیمان را به معنای عهد، قرارداد، معاهده و میثاق تعریف کردهاند.
ب- تعریف اصطلاحی قرارداد:
در حقوق ایران مفهوم واحدی از قرارداد وجود ندارد. بر تعریف قانون مدنی از عقد صحیح نیز ایرادهای جدی وارد شده است26. زیرا ماده 183 قانون مدنی در تعریف عقد مقرر میدارد: عقد آن است که یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد. با این تعریف عقود تملیکی از شمول ماده 183 قانون مدنی خارج میشود27. تفاوت با یگانگی دو مفهوم عقد و قرارداد نیز تا به حال مبهم باقی مانده
هر چند که از نظر اکثریت بر این است که آن دو مترادف است و افاده معنی واحد میکنند28. در هر حال قرارداد را میتوان به توافق قانونی دو یا چند طرف در موضوع معین به قصد ایجاد اثر حقوقی مطلوب و مشترک تعریف نمود. با این تعریف قرارداد از تعاریف دیگر متمایز میگردد. ولی این تعریف مصدری عقد یا قرارداد است. بر مبنای این تعریف به مرحله تکوین عقد یا عقد بستن توجه شده است. در صورتی که عقد یا قرارداد یک موجود اعتباری است و در اغلب موارد به حاصل تراضی دو طرف عقد یا قرارداد گفته می شود نه مراحل تشکیل آن. بنابراین عقد با نگاه حاصل مصدری چنین تعریف شده است: عقد ماهیت حقوقی اعتباری است که با توافق اراده دو یا چند شخص انشاء میشود مانند عقد بیع و اجاره29.
ج- تعریف لغوی پیمانکار30:
پیمانکار در لغت به معنی کسی که انجام دادن کاری را در برابر پول معینی برعهده بگیرد، آمده است و آن را مترادف با «مقاطعه کار» دانستهاند31.
د- تعریف اصطلاحی پیمانکار:
در تعریف اصطلاحی پیمانکار گفته شده است، پیمانکار شخصی است که شغل او تعهد به فعل(ساختمان، بنا، راه و غیره) و یا حمل و نقل کالا به صورت عمده باشد. در تعریف دیگر پیمانکار آمده است که، پیمانکار شخصی است حقیقی یا حقوقی که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پنهان به عهده گرفته است32.
همچنین در تعریف اصطلاحی «مقاطعه کار» که مترادف با «پیمانکار» میباشد، آمده است مقاطعه کار کسی است که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه، انجام هرگونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین تعهد نماید33. پس میتوان گفت پیمانکار شخصیت حقوقی یا حقیقی است که انجام عمل یا فروش کالایی را در مقابل کارفرما (اعم از شخصیت حقیقی یا حقوقی) در مقابل مزد و در مدت معین بر عهده میگیرد.
ه- تعریف لغوی کارفرما34:
کارفرما در لغت به معنی صاحب کار و آنکه به کاری فرمان دهد، آمده است35. گرچه کارفرما میتواند صاحب تمام یا قسمتی از کار باشد، ولی هر صاحب کاری، کارفرما نیست. به عنوان مثال: صاحب کارهایی که خود به کار میپردازند و از کسی دستور نمیگیرند، کارفرما محسوب نمیشوند.
و- تعریف اصطلاحی کارفرما:
کارفرما یکی از دو طرف قراردادهای پیمانکاری است که قرارداد کار به دستور و به نفع او منعقد می شود. شایان ذکر است که در قوانین از دولت به عنوان کارفرما نام برده شده است. ولی دولت همیشه کارفرما نیست، زیرا کارفرما کسی است که دستور میدهد؛ در حالی که ممکن است دولت فقط خط مشی کلی را تعیین کند و کار را به پیمانکاران جزیی واگذار نماید. بنابراین پیمانکار به دستور و به نفع کارفرما، تعهد به فعل و غیر میکند، به بیان دیگر، کارفرما شخص حقیقی یا حقوقی است که پیمان را امضاء و کار را به پیمان کار واگذار میکند. برخی در اینباره گفتهاند کارفرما یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان واگذار کرده است36.
ز- تعریف قراردادهای پیمانکاری:
قراردادی است که به موجب آن پیمانکار در قبال دریافت وجه معینی، اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد مینماید. بنابراین مقاطعه کاری یا پیمانکاری، قراردادی است که به موجب آن کارفرما (شخص حقیقی یا حقوقی از جمله دولت یا مؤسسات و سازمانهای عمومی) انجام دادن عمل یا فروش کالایی را با شرایط معینی در برابر مزد و در مدت معین به شخص حقیقی یا حقوقی به نام پیمانکار یا مقاطعه کار واگذار میکنند. موضوع پیمان ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا تهیه و تدارک کالا یا انجام دادن عملی باشد37.

مطابق این تعریف، قرارداد پیمانکاری بر سه نوع زیر تقسیم گردیده است:
1- پیمانکاری ساختمان، پل و راه سازی و تأسیسات دیگر.
2- پیمانکاری حمل و نقل اشخاص، کالا و محمولات نفتی.
3- پیمانکاری فروش یا تهیه و تدارک کالا.
در قوانین مختلف به ویژه در قانون مدنی نامی از پیمانکار یا مقاطعه کار یا قرارداد پیمانکاری به چشم نمیخورد.
برخلاف قوانین ایران، در قانون مدنی کشور فرانسه و در ماده 1779، قرارداد اجاره خدمات را به سه قسمت زیر تقسیم گردیده است:
1- قرارداد کار یا خدمت.
2- اجاره متصدیان حمل و نقل.
3- مقاطعه کاری.
آنچه در مورد قرارداد پیمانکاری رایج است، همان قرارداد پیمانکاری یا مقاطعه دولتی میباشد که طبق شرایط عمومی پیمان، پیمانکار که اغلب در قراردادهای مهم یک شخص حقوقی است، اجرای عملیات موضوعی را به عهده میگیرد. همچنین قرارداد مقاطعه یا پیمانکاری دولتی تابع قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معاملات دولتی است و تشریفات مزایده و مناقصه نیز خاص این قراردادها است.
به طور کلی قراردادهای پیمانکاری دولتی به قراردادهایی گفته میشود که: اولاً یک طرف آن الزاماً یکی از دستگاههای اجرایی و طرف دیگر اغلب یک شخصیت حقوقی حقوق خصوصی باشد که شخصیت مزبور عموماً یک شرکت پیمانکاری است؛ ثانیاً موضوع قرارداد انجام عملیات اجرایی یک طرح عمرانی از قبیل ساخت پالایشگاه، تأسیسات نفتی، راه، بنای ساختمان، ایجاد پلها و سدها، لوله کشی آب یا گاز و نظایر آن باشد.
چنانکه از تعریف فوق بر میآید، بارزترین تفاوت این گونه قراردادها با قراردادهای پیمانکاری خصوصی منعقده بین اشخاص آن است که: اولاً طرفین این قراردادها در تهیه بخش عمده مفاد قرارداد و تعیین آثار آن نقشی ندارند و به عبارت دیگر، نه تنها پیمانکار با قرارداد از پیش تنظیم شده روبه رو است، بلکه خود دستگاه اجرایی مربوطه نیز جز در مواردی که مشخصاً به نفع دولت باشد یا نوع و مقتضای کار ایجاب کند؛ قادر به تغییر مفاد آن نیست؛ ثانیاً قراردادهای پیمانکاری بیشتر در مورد عملیات ساختمانی مرسوم است، یعنی پیمانکار را بیشتر در مورد ساخت و ساز میشناسند و عموماً قراردادهای پیمانکاری چه در حوزه حقوق خصوصی و چه در حوزه حقوق عمومی مربوط به عملیات ساختمانی و ساخت و ساز میباشد.
قراردادهای پیمانکاری ساخت یا مقاطعه کاری کاملترین نوع قراردادهای دولتی به شمار میروند. قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان، شرایط خصوصی پیمان، جدول زمان بندی کلی، فهرست بها و مقادیر کار، مشخصات فنی (مشخصات فنی عمومی، مشخصات فنی خصوصی) و نقشههای اجرایی است. از لحاظ اولویت اسناد فوق، مفاد موافقت نامه بر مفاد شرایط عمومی پیمان، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی پیمان، مفاد شرایط خصوصی پیمان بر مفاد اسناد تکمیلی و قراردادهای الحاقی اولویت دارند38، در پیمان عمومی ساخت، غیر از طرفین قرارداد یعنی کارفرما و پیمانکار، اشخاص ثالث دیگری نیز دخالت دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرایی قرارداد محسوب میشوند. مانند مهندس مشاور (شخصیت حقیقی یا حقوقی)، مهندس ناظر (شخصیت حقیقی، نماینده مهندس مشاور)، رئیس کارگاه (شخص حقیقی، نماینده پیمانکار) و پیمانکار جزء که در شرایط خاص ممکن است، بخشی از کار را انجام دهد.
مبحث دوم- مبانی تعیین ثمن:
مقصود از مبانی تعیین ثمن آن است که بر مبنای قواعد عمومی و متون قانونی لزوم تعیین ثمن و شیوه های تعیین آن معلوم گردد. به همین مناسبت مبانی مورد نظر را در ذیل دو عنوان نظری و قانونی مورد پژوهش و بررسی قرار می دهیم.
گفتار اول- مبانی نظری:
تعیین ثمن در تشکیل قرارداد نقش بنیادی دارد. زیرا از یک طرف با تعیین ثمن یا عوض قراردادی در قراردادهای معوض از معامله رفع ضرر و غرر می شود و تعیین مورد معامله از این جهت ضروری است. از طرف دیگر ایجاد توازن و تعادل قراردادی بدون تعیین ثمن امکان پذیر نیست؛ بنابراین به ترتیب پیشگیری از ضرر و غرر، رفع جهالت از مورد معامله و ایجاد تعادل و توازن قراردادی بین دو عوض در تمام قراردادهای معوض از جمله قراردادهای پیمانکاری به عنوان مبانی نظری تعیین ثمن مورد تحقیق و پژوهش قرار می گیرد. لذا پیش از پرداختن به مبانی تعیین ثمن، نقش ثمن در تکوین و اعتبار قرارداد به ترتیب ذیل مورد پژوهش و بررسی قرار می گیرد.
الف- نقش ثمن:
چنان که گذشت در قراردادهای معوض ثمن نقش عوض معامله را دارد و معلوم نبودن عوض و عدم تعیین آن اعتبار قرارداد را زیر سؤال می برد. بنابراین برای شناخت هرچه بیشتر مبانی تعیین ثمن می بایست به تفاوتهای بین ثمن و مبیع پی برد. برای این منظور نقد و تحلیل نظر های مطروح ضروری به نظر می رسد.
دربارۀ ماهیت حقوقی ثمن در قراردادها دو نظریة ذیل قابل استنباط و ارایه است:
1- نظریه تفاوت ماهوی و ذاتی مبیع و ثمن: بر مبنای این نظریه که در فقه عامه طرفدارانی دارد39، بین مبیع و ثمن تفاوت ماهوی وجود دارد. برخی به تفاوت ماهوی و ذاتی مبیع و ثمن نظر دارند، زیرا معنای مبیع و ثمن در عرف متفاوت است و مبیع برای هر چیزی به کار می رود که با تعیین طرفین تعیین می شود ولی ثمن برای چیزهای کلی است مانند درهم و دینار.
2- نظریه تفاوت اعتباری مبیع و ثمن: بر طبق این نظریه تفاوت بین مبیع و ثمن اعتباری است40بوده وبا توجه به اوضاع و احوال و قرائن میتوان فهمید که کدامیک از دو مورد معامله مبیع است یا ثمن. زیرا هر مالی که

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه با موضوع دیوان عدالت اداری، اجرای احکام، تخلفات اداری، دستور موقت Next Entries دانلود پایان نامه با موضوع دیوان عدالت اداری، شورای نگهبان، جبران خسارت، مسئولیت مدنی