مقاله با موضوع قانون مدنی، حقوق مدنی، قواعد عمومی، شخص ثالث

دانلود پایان نامه ارشد

عنوان سود پیمانکار در نظر گرفته و به ثمن قرارداد افزوده می شود، لذا این روش حاوی دو ثمن می باشد ثمن اولیه که بر اساس قیمت اخذ شده از پیمانکار میباشد و ثمن ثانویه که درصدی از ثمن اولیه می باشد و ثمن نهایی قرارداد حاصل جمع ثمن اولیه و ثانویه خواهد بود.
همچنان که در بررسی دیگر روشهای اعتبار ثمن به روش مقطوع و قیمت واحد مطرح گردید، اعتبار قسمت اول ثمن یعنی ثمن اخذ شده از پیمانکار مورد بررسی قرار گرفت و لذا بحث در این قسمت بر روی قسمت دوم ثمن یعنی درصدی از ثمن اولیه می باشد.
به طور معمول در این روش ابتدا کارفرما ثمن اولیه قرارداد را چه در مناقصه یا مذاکرات قراردادی مشخص مینماید، در این صورت پیمانکار برای انجام پروژه و با در نظر گرفتن هزینه ها و سود خود اقدام به تعیین درصد سود خود برای اضافه شدن به ثمن اولیه قرارداد مینماید. لذا در تعیین ثمن به روش مشخص و مقطوع درصد متعلق به پیمانکار هم که درصدی مشخص خواهد بود به ثمن اولیه اضافه می شود و ثمن نهایی قرارداد ثمنی مشخص و مقطوع خواهد بود که با بحث معلوم و معین بودن ثمن در تضاد نخواهد بود.
اما در روشی که ثمن قرارداد به روش قیمت واحد می باشد، با توجه به مباحث مربوط به شکل قراردادهای صنعتی و پیمانکاری که مطرح شد، متغییر بودن شرح کار این نوع از قراردادها و به تبع آن تعیین ثمن قرارداد، باعث خواهد شد که درصد سود پیمانکار هم متغییر گردد و به صورت کلی ثمن کل قرارداد متناسب با تغییر کارها متغییر گردد. ولی در این شیوه نیز ثمن معامله مجهول مطلق نیست و به اعتباری معلوم و معین است.

نتایج و پیشنهاد ها
الف- نتایج
در قانون مدنی ایران به عوض مبیع ثمن گفته میشود ولی به پیروی از عرف قراردادهای رایج پیمانکاری در حقوق ایران و با اندکی تسامح میتوان به هر نوع عوض قراردادی ثمن گفت. ثمن در حقوق ایران، بر هر مالی اعم از وجه نقد، طلب، منفعت و حقوق مالی اطلاق می شود. ثمن معامله باید واجد شرایط عمومی صحت مورد معامله از جمله معلوم و معین بودن باشد. مقصود از معلوم بودن آن است که سه عنصر جنس، وصف و مقدار ثمن مجهول یا مبهم نباشد در حالی که مقصود از معین بودن آن است که مورد معامله، بین دو یا چند چیز مردد نباشد. برای تعیین ثمن سه حالت متصور است در معامله یا ثمن به صورت مشخص تعیین می شود که مشخص بودن می تواند به صورت صریح یا ضمنی باشد؛ گاه طرفین قرارداد به جای آنکه ثمن را به طور مشخصی تعیین نمایند، ضوابطی را در عقد پیش بینی می کنند که بر آن اساس می توان ثمن را تعیین نمود؛ به علاوه ممکن است در برخی از قراردادها میزان دقیق ثمن به هنگام تشکیل قرارداد تعیین نشود و شیوه تعیین آن مسکوت گذاشته شود. بنابراین علم به مقدار ثمن تا حدی ضروری است که حدود و ابعاد اصلی آن روشن شود. در صورتی که عوضین طوری توصیف یا تبیین شود که متعاملین یا عرف ابعاد اصلی آن را بدانند باید حکم به کفایت آن داد. در حقوق اسلامی، لزوم رفع ابهام مورد معامله در قاعده نفی غرر بحث گردیده است. ولی در مفهوم غرر، تعریف های متفاوتی همچون خدعه، جهل، خطر ارائه گردیده است که به نظر می رسد منظور از غرر عبارتست از احتمال ضرر و خطر که با مبانی رفع غرر (نظم عمومی اقتصادی و بنای عقلا) انطباق بیشتری دارد. بنابراین صرف جهل در ثمن موجب غرری شدن مورد معامله و بطلان آن نمیشود. هدف شارع این بوده که معامله را از حالت گرو بندی و قمار خارج ساخته نه آنکه محدودیت بیهوده ای بر آن وارد سازد. ممکن است ثمن بر اساس ضوابط عینی همچون قیمت بازار، مظنه بورس، قیمت زمان محل انعقاد و محل اجرا تعیین شود. البته همانطور که در تقسیم بندی انواع قراردادهای پیمانکاری گفته شد در این قراردادها اصول کلی تعیین ثمن یعنی معلوم و معین بودن ثمن مشخص و واضح می باشد. به طور کلی در قراردادهای پیمانکاری مبنای تعیین ثمن یا به صورت مشخص میباشد که مشخص بودن ثمن می تواند بر مبنای تعیین صریح ثمن در قرارداد باشد یا تعیین آن به صورت ضمنی باشد در این صورت ممکن است در حین انعقاد قرارداد میزان دقیق ثمن مشخص نگردد و به روش هایی برای تعیین آن اکتفا گردد. مثل ارجاع به فهارس بهای دولتی، یا اینکه تعیین ثمن به توافق طرفین در آینده موکول گردد، همانطور که بحث شد این روش دارای اشکالات زیادی می باشد از جمله ورشکستگی شرکت قبل از انعقاد قرارداد. روش دیگر تفویض اختیار تعیین ثمن به یکی از متعاملین که مبتنی بر اصل حاکمیت اراده می باشد و یا اینکه ممکن است اختیار تعیین ثمن به شخص ثالثی غیر از متعاملین واگذار گردد. این شخص با شخص ثالثی که توسط دادگاه به عنوان کارشناس برای تعیین قیمت معلوم می گردد متفاوت است. با وجود این شخص ثالثی که دو طرف به موجب شرط ضمن عقد یا قرارداد مستقل به او واگذار می کنند مجبور نیست تکلیف مذکور را بپذیرد و در اینباره مخیر است. چنان که شخص ثالثی که توسط دادگاه به عنوان کارشناس برای تعیین قیمت معلوم گردد مجبور به پذیرفتن مأموریت محوله از طرف دادگاه نیست. در هر حال اشخاص مذکور در صورت قبول مکلفند قیمت را در حدود اختیارات تفویض شده یا در حدود متعارف تعیین نمایند. در روشی که به جای ارادۀ انسانی، ضوابط عینی معیار می شود، همچون مظنه بورس، قیمت بازار، زمان تحویل، فهرست بها ملاک مهم و اساسی برای تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری میگردد. اما در جایی که در قرارداد نه تنها میزان ثمن مشخص نباشد بلکه شیوۀ تعیین ثمن نیز مسکوت بماند، در این صورت ثمن نامعلوم بوده که دو فرض متصور است. اول آنکه در قرارداد ثمن تعیین نشده و روش های تعیین آن نیز مسکوت بماند. دوم آنکه طرفین شیوه هایی برای تعیین ثمن در قرارداد پیش بینی نمایند ولی بعداً نتوان با توسل به آن شیوه ها ثمن را تعیین نمود. در حالت سکوت مطلق با ملاک قراردادن مادۀ 249 قانون مدنی که مقرر می دارد: «سکوت مالک ولو با حضور در مجلس عقد اجازه محسوب نمی شود» می توان حکم به بطلان قراردادهای فوق داد ولی عموماً اغلب این سکوتها با قرینه یا قراینی همراه است که به طور ضمنی بر اراده طرفین دلالت می کند. نوع دیگر از انواع ثمن، ثمن باز می باشد. همانطور که گفته شد ثمن باز به مفهوم ثمنی است که نه تنها مشخص نشده است بلکه ضابطه ای نیز جهت تعیین آن تعیین نگردیده است و با مفهوم ثمن شناور تفاوت دارد مثل اینکه که شرکت ایران خودرو به دلیل معلوم نبودن هزینه های ساخت و تولید خودرو اقدام به پیش فروش خودرو به نرخی که در آینده و با متغیرهای مختلف در آینده معلوم می گردد، مینماید. البته منظور از ثمن شناور، ثمنی است که در هنگام تشکیل قرارداد معلوم نبوده ولی روش و نحوۀ تعیین ثمن مورد توافق طرفین واقع شده است. مثل نرخ روز تسلیم مبیع به مشتری یا نرخ روز اول بعد از زمان حاضر، پس ثمن متحول و گردان است. این مقدار از تعریف ثمن، عرفاً برای رفع غرر کافی است و این بیع درست است. نوع دیگر از ثمن، ثمن معقول بوده که در حقوق ایران کاربرد و تعریفی نداشته و شکل گرفته از حقوق انگلستان می باشد. در این صورت می توان ثمن فوق را قیمت معقول دانست، قیمت معقول می تواند قیمت زمان انعقاد یا اجرای قرارداد و به قیمت مکان بازار محل انعقاد یا اجرا باشد و حتی ممکن است متفاوت از متوسط قیمت بازار باشد.
ب‌- پیشنهادها
معیار های ذیل به قانون مدنی و قواعد عمومی پیمان افزوده شود:
در قراردادهای معوض، عوض و معوض باید معلوم و معین باشند؛ مورد معامله (عوض و معوض) هنگامی معلوم و معین است که به صورت صریح یا ضمنی تعیین شده باشند. تراضی به ثمن شناور یا تعیین ضوابط عینی ثمن از جمله ارجاع آن به عرف یا تفویض اختیار تعیین آن به یکی از دو طرف یا شخص ثالث غرر را از معامله برطرف می کند.
در این پژوهش حسب مورد پیشنهادهای گوناگونی برای اصلاح قوانین ارائه شده است، برخی از پیشنهادهای مذکور از قرار ذیل است:
ماده 338 قانون مدنی که مقرر می دارد: بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم به شرح ذیل اصلاح گردد: بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم یا قابل تعیین.
ماده 216 قانون مدنی که مقرر می دارد: مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است به شرح ذیل اصلاح گردد: در نظر متعاملین یا عرف، مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در مواردی که عرف، علم اجمالی به آن را کافی بداند.
ماده 342 قانون مدنی که مقرر می دارد: مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است به شرح ذیل تغییر یابد: مقدار و جنس و وصف مبیع یا ثمن باید معلوم یا قابل تعیین باشد و تعیین آن تابع عرف بلد است.

منابع
منابع فارسی
الف- کتب:
1- امامی، دکتر سید حسن، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه، 1369.
2- امانی، دکتر مسعود، حقوق قراردادهای بین المللی نفت، انتشارات دانشگاه امام صادق(ع)، چاپ اول، 1389.
3- اسماعیلی هریسی، ابراهیم، شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات، نشر دادگستر، چاپ اول، 1387.
4- بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، انتشارات کتابفروشی محمد علی علمی، چاپ دوم، 1330.
5- جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، حقوق تعهدات، جلد اول، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، 1369.
6- جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارت گنج دانش، چاپ دوم، 1376.
7- جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت، جلد اول، انتشارات بنیاد راستاد، چاپ دوم،
8- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق تعهدات، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، 1378.
9- حائری شاهباغ، سید علی، شرح قانون مدنی ایران، جلد 1و2، انتشارات گنج دانش، 1376.
10- دهخدا، علی اکبر، لغت نامه، تمام جلدها، انتشارات دانشگاه تهران، 1337.
11- رسوق، دکتر محسن، تسلیم مبیع و ثمن، انتشارات دانشگاه امام صادق(ع)، چاپ اول، 1390.
12- سنهوری، دکتر عبدالرزاق، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، ترجمه محمد حسین دانش کیا و سید مهدی دادمرزی، جلد اول، انتشارات دانشگاه قم، چاپ اول،
13- شهیدی، دکتر مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول، نشر حقوقدان، چاپ اول، 1377.
14- شهیدی، دکتر مهدی، حقوق مدنی، جلد سوم، انتشارات مجمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ اول، 1382.
15- صفایی، دکتر سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد دوم، نشر میزان، چاپ دوم، 1383.
16- صفایی، سید حسین و همکاران، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، 1384.
17- صابر، دکتر محمد رضا، بیع متقابل در بخش بالادستي نفت و گاز، نشر دادگستر، چاپ اول، 1389.
18- طاهرخانی، دکتر حسین، قرارداد با عوض شناور، نشر دادگستر، چاپ اول، 1392.
19- عبده بروجردی، محمد، حقوق مدنی، جلد اول، ناشر علمی تهران، 1329.
20- قاسم زاده، دکتر سید مرتضی، ره پیک، دکتر حسن و کیایی، دکتر عبدالله، تفسیر قانون مدنی، انتشارات سمت، چاپ اول، 1382.
21- قاسم زاده، دکتر سید مرتضی، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، دادگستر، چاپ چهاردهم، 1389.
22- قاسم زاده، دکتر سید مرتضی، حقوق مدنی، مختصر قراردادها و تعهدات، دادگستر، چاپ دهم، 1392.
23- کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، شرکت سهامی انتشار، چاپ چهارم، 1376.
24- کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، شرکت سهامی انتشار، چاپ چهارم، 1376.
25- کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، شرکت سهامی انتشار، چاپ چهارم، 1376.
26- کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد چهارم، شرکت سهامی انتشار، چاپ چهارم، 1376.
27- کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد پنجم، شرکت سهامی انتشار، چاپ چهارم، 1376.
28- کاتوزیان، دکتر ناصر، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، نشر دادگستر، چاپ اول، 1377.
29- مظفر، محمد رضا، منطق، ترجمه مجید حمید زاده و انشاء الله رحمتی، انتشارات حکمت، چاپ اول، 1381.
30- موسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی، اصول قراردادهای تجاری بین المللی، ترجمه دکتر بهروز اخلاقی و همکاران، نشر شهر دانش،

پایان نامه
Previous Entries مقاله با موضوع اعتبار بخشی، حق الزحمه، ریاست جمهوری، ماهیت کار Next Entries مقاله با موضوع کارشناسی ارشد، حقوق خصوصی، بیع متقابل، دانشگاه تهران