مقاله با موضوع قانون مدنی، بیع بین المللی، تعهدات قراردادی، سازمان ملل متحد

دانلود پایان نامه ارشد

منظور تکمیل اسناد مذکور در اختيار مناقصه گران قرار داده شود.
دو عامل مهمی که در یک قرارداد پیمانکاری نقش عمده ایی را ایفا می کند، انجام تعهدات قراردادی توسط پیمانکار می باشد که این موضوع مطلوب کارفرما بوده و در مقابل پرداخت مبلغ قرارداد توسط کارفرما، که مطلوب پیمانکار می باشد. اینکه روش و شیوه های پرداخت به پیمانکار چگونه باشد بحثی است که در زمان برگزاری مناقصه و قبل از انعقاد قرارداد با پیمانکار مطرح می باشد169.
به طور کلی اینکه مبلغ قرارداد چگونه تعیین و به چه روشی به پیمانکار پرداخت گردد در اختیار کارفرما بوده و پیمانکار هیچ اظهار نظری نمی تواند در خصوص آن داشته باشد. (البته در مواردی که معاملات دولتی و الزامات قانون مناقصات مطرح نیست تعیین مبلغ و روش آن با تراضی طرفین خواهد بود.) لذا ضروریست کارفرما به تشکیل گروه های کارشناسی نسبت به شناخت از کار، فرصت ها، محدودیت ها و… شناخت کافی پیدا کرده و سپس آماده انعقاد قرارداد گردند. بطور مثال همانطور که در فصل اول و در تقسیم بندی انواع قراردادهای اشاره شد، قراردادهای بیع متقابل شیوه جدیدی از قراردادها در صنعت نفت و گاز بوده که در جهت رفع مشکلات تاسیس گردید. حال فرض کنید شرکت ملی نفت ایران برای حفاری و تاسیس یک پالایشگاه گازی در جنوب کشور اقدام به برگزاری مناقصه برای انتخاب پیمانکار واجد صلاحیت بکند. برای این کار نیاز است مطابق قوانین و مقررات دولتی اقدام نموده و اسناد مناقصه را تهیه و به فراخوان برود. متعاقباً گروهی اقدام به تهیه اسناد مناقصه خواهند کرد، گروه مذکور بدون علم و آگاهی بر اساس قیمت مقطوع کار برای نقشه های اولیه در کارهای مشابه از پیمانکاران قیمت اخذ می کنند و برنده بر اساس قیمت پایینتر موظف به اجرای کار می شود. پس از گذشت مدتی مشکلاتی در کار حادث خواهد شد که تعدادی از آن ها را که ناشی از عدم پیش بینی درست روش قیمت گیری در قرارداد می باشد مورد مطالعه قرار خواهیم داد.
• کار حفاری و ساخت پالایشگاه، کاری نیست که احجام و شرح فنی آن بصورت مشخص و معلوم باشد تا بتوان از پیمانکار بصورت مقطوع قیمت اخذ نمود.
• پروژه مذکور در مدت اندکی به سرانجام نخواهد رسید و نوسانات قیمت و شرایط اقتصادی و سیاسی بسیاری در طول اجرای پروژه بر روی پروژه تاثیر خواهد گذاشت که شیوه قیمت مقطوع را ناکارآمد خواهد کرد.
• کارفرما یا همان شرکت ملی نفت ایران بودجه مکفی برای پرداخت به صورت مقطوع به پیمانکار را نخواهد داشت و ناچاراً برای پرداخت متوسل به تامین کنندگان مالی خواهد شد.
• در طول اجرای پروژه بارها و به کرات نقشه های پالایشگاه به تناسب پیشرفت کار تغییر خواهد کرد و روش قیمت مقطوع پیمانکار را از ادامه کار باز خواهد داشت.
همانطور که در این مثال ملاحظه شد شیوه تعیین و روش پرداخت به پیمانکار نقش اساسی و مهمی در اجرای پروژه دارد.
ج- به روش تفویض اختیار به کارشناس و مؤسسات کارشناسی:
در شرایط کنونی گاه تعیین ثمن به صورت مقطوع در متن قرارداد ممکن نیست. زیرا چه بسا که به دلایل معقول و منطقی تعیین ثمن بدون اخذ نظر کارشناس یا مؤسسات کارشناسی امکان پذیر نباشد. در این صورت دو طرف قرارداد را منعقد می کنند و تعیین قیمت را به کارشناس واگذار می کنند. واگذاری تعیین قیمت به کارشناس نوعی تعیین ضابطه برای تعیین قیمت محسوب میشود170. در این فرض کارشناس باید قیمت متعارف زمان انعقاد قرارداد را تعیین نماید و حق ندارد قیمت غیر متعارفی را تعیین کند. حکم مذکور به طور ضمنی از اراده دو طرف استنباط می شود(مستفاد از مواد220،225 و356 ق.م.).
این قاعده از ماده 14 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا(1980) نیز استنباط می شود. زیرا گرچه مقدار ثمن باید به طور دقیق در قرارداد معین شود و یا با رجوع به قرارداد قابل تعیین باشد در صورتی که ثمن در قرارداد تعیین نشده و معیاری هم برای تعیین آن مقرر نشده باشد اختلاف نظر وجود دارد. یکی از تفاسیر مطرح در رفع تعارض بین مواد 14 و 55 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به بیع بین المللی کالا این است که در موردی که ثمن معامله در قرارداد معین نشده و ضابطهای هم برای تعیین آن در نظر گرفته نشده باشد باید اعتبار قرارداد را از نظر قانون ملی مورد بررسی قرارداد. اگر قرارداد بر طبق قانون ملی طرفین قرارداد باطل باشد دیگر نحوه تعیین ثمن مطرح نمیشود ولی اگر قرارداد صحیح باشد باید تعیین ثمن مطابق ماده 55 کنوانسیون اقدام می شود171. ماده 55 کنوانسیون در این باره مقرر می دارد: هرگاه قرارداد به نحو صحیح منعقد شده باشد ولی ثمن به طور صریح یا ضمنی تعیین نگردیده یا ضوابطی جهت تعیین ثمن پیش بینی نشده باشد، در صورت فقدان دلیل مخالف چنین فرض می شود که متعاملین به طور ضمنی ثمنی را که در زمان انعقاد قرارداد برای فروش این قبیل کالا در اوضاع و احوال مشابه در نوع تجارت مربوطه رایج بوده، در نظر داشتهاند. ماده 56 کنوانسیون مذکور می افزاید اگر ثمن بر حسب وزن کالا تعیین شده باشد، در صورت بروز تردید وزن خالص ملاک تعیین ثمن است. وزن خالص نیز از تفاضل وزن ناخالص و وزن بسته یا کالا به دست می آید172.
د- به روش اعلام بهای خرید:
آنچه که میتوان برای تعیین ثمن بر مبنای اعلام بهای خرید در قراردادهای پیمانکاری متصور دانست همان قراردادهای هزینه به علاوه درصد بالاسری173میباشد که تعاریف مدلهای آن در بخش یک و در انواع قراردادهای هزینه گفته شد.
مرسوم در قراردادهای پیمانکاری به روش تعیین هزینه بدین نحو است که کارفرما در هنگام انعقاد قرارداد، مبلغ قرارداد را بر مبنای هزینه کرد پیمانکار قرار می دهد. نکته حائز اهمیت در اینگونه قراردادها سود پیمانکار می باشد لذا تا آنجا که کارفرما هزینه های پیمانکار را مطابق با اسناد مثبته و فاکتورها به پیمانکار پرداخت می نماید به واقع کار هیچ سودی برای پیمانکار نداشته و در واقع موجب زیان برای پیمانکار گشته است به همین جهت در هنگام انعقاد قرارداد و بر اساس مذاکرات طرفین یا هنگام برگزاری مناقصه حاشیه سود پیمانکار از ایشان اخذ و به صورت ضریبی در قرارداد درج می گردد. بدین نحو پیمانکار برای انجام تعهدات قراردادی خود با ارائه مدارک و اسناد هزینه، ضریب سودی را که برای خود معلوم و معین ساخته است را دریافت می نماید. البته این روش سابقه فقهی هم دارد که به شرح آن می پردازیم.
• بیع مرابحه: در این روش بایع قیمت خرید و سود خود را به مشتری اعلام می دارد174.
• بیع مواضعه: در این روش، بایع قیمت خرید را اعلام می کند و سپس به میزانی به قیمت خرید تخفیف می دهد. این روش را در قراردادهای پیمانکاری می توان شبیه به روش هزینه به علاوه ضریب مینوس دانست که پیمانکار به دلایلی که خود تولید کننده است و از بابت تولید خود سود مکفی برده است به همین جهت به جای دادن ضریب افزایشی، ضریب کاهشی ارائه میکند.
• بیع تولیه: در این روش بایع قیمت خرید خود را اعلام و به همان قیمت به خریدار میفروشد175.
ه- به روش ارجاع به قیمت موجود در بازار:
این ضابطه که صبغه فقهی نیز دارد و به قیمت سوقیه یا عادله یا قیمت متعارف نامیده میشود که به طور کلی به دو دسته تقسیم می شود. گروهی معتقد به قیمت بازار در زمان و مکان انعقاد قرارداد هستند و گروهی دیگر قیمت زمان و مکان اجرای قرارداد را ملاک قرار می دهند.
– ضابطه محل انعقاد:
بر اساس این ضابطه اگر در قرارداد ضابطهای برای تعیین ثمن در نظر گرفته نشده باشد، ملاک قیمت، قیمت زمان انعقاد قرارداد است. چنانکه ماده 45 قانون فروش کالای نروژ مصوب 1988 مقرر می دارد: «اگر قرارداد بدون تعیین ضابطه ایی برای تعیین ثمن منعقد شود، خریدار باید قیمتی را بپردازد که عموماً در زمان انعقاد قرارداد برای چنین کالایی در شرایط مشابه و در تجارت مربوطه تعیین میگردد مشروط بر اینکه ثمن غیر معقول نباشد؛ اگر تعیین چنین قیمتی عموماً ممکن نباشد، خریدار باید قیمتی را بپردازد که اصولاً با توجه به ماهیت، کیفیت موضوع و شرایط آن معقول باشد….».
علی القاعده برای تعیین قیمت به این روش می بایست به عرف رجوع کرد ولی در بعضی از قراردادهای بینالمللی در ارتباط با عملیاتی هستند که منحصر به فرد یا بسیار ویژه هستند و در مورد آن ها امکان ندارد بتوان به مبلغی استناد کرد که برای اجرای مشابه در اوضاع و احوال قابل مقایسه به حساب گذاشته می شوند.
– ضابطه محل اجرا:
براساس این نظریه قیمت بازار در زمان و مکان تحویل کالا ملاک تعیین قیمت می باشد. چنانکه قانون متحد الشکل تجاری ایالات متحده آمریکا، علیرغم آنکه ملاک مزبور را پذیرفته است، به نحوی آن را هم به عنصر معقولیت ربط داده است. بند 1 ماده 305-2 آن قانون مقرر می دارد: «در صورتیکه طرفین بخواهند می توانند قرارداد فروشی را منعقد سازند که قیمت آن تعیین نشده باشد. در این صورت ثمن قرارداد، قیمت معقول در زمان تحویل می باشد….». همچنین ماده 212 قانون تعهدات سویس مقرر داشته: « اگر مشتری سفارش بدهد، بدون اینکه قیمت را تعیین کند، قرارداد بیع، به قیمت متوسط در روز و محل اجرای قرارداد، منعقد تلقی میشود….».
و- ثمن شناور:
در این قسمت ابتدا تعریفی از ثمن شناور ارایه و سپس شرایط پذیرش ثمن شناور را ذکر می کنیم.
1- مفهوم ثمن شناور:
چنان که گفته شد176: مقصود از ثمن شناور این است که مبلغ مقطوع ثمن قرارداد در هنگام انشای معامله تعیین نمیشود و متعاملین تعیین قطعی آن را به آینده محول می سازند.
مشخص نبودن عوض در قرارداد اعم از این است که متعاملین توافق ابتدایی در خصوص ضابطه تعیین آن در آینده در قرارداد به عمل آورده باشند، یا اساسا ذکر عوض را مطلقاً مسکوت گذاشته باشند. همچنین ممکن است یکی از متعاملین نسبت به آن ناآگاه بوده و متعلق قصد انشای طرف مقابل معلوم و مشخص باشد. هر چه هست در زمان انشای عقد، عوض معامله برای طرفین یا یکی از آن ها مشخص نیست.
بنابراین ثمن شناور177 ثمنی است که هنگام انشای عقد معلوم نباشد خواه در قرارداد شیوهای برای تعیین آن منظور گردیده و خواه در معامله مقرر شده باشد که متعاقدین یا یکی از آن ها یا شخص ثالثی در آینده آن را تعیین نماید. خواه طرفین در قرارداد کاملا سکوت کرده باشند به طوری که نه شیوهای مقرر و نه کسی را مأمور تعیین ثمن نموده باشند178.
ضرورت شناور بودن عوض را میتوان ایجاد تحول در معاملات جهانی دانست. تحولات اقتصادی و صنعتی چهره خاص به معاملات بخشیده، به طور مثال امروزه به طور گسترده ایی قراردادهای پیش فروش گسترش پیدا کرده است. قراردادهایی که معمولاً ضابطه تعیین ثمن در آن، نرخ بازار در هنگام تحویل آن، یا تعیین توسط ارگان یا سازمان مشخصی است. در این خصوص می توان به پیش فروش خودرو اشاره نمود. شرکت های خودرو ساز به واسطه اینکه قسمت قابل توجهی از قطعات و مواد اولیه ساخت خودرو را می بایست از شرکت های سازنده داخلی یا خارجی تهیه نموده و به جهت اینکه قراردادهایی که با شرکتهای ثالث منعقد مینماید تابع شرایط و اوضاع و احوال اقتصادی و متغیرهای بسیاری میباشد که موجب میگردد قراردادهای نه مقطوع بلکه قراردادهای با ثمن شناور منعقد نماید، لذا به جهت مشخص نبودن قیمت واقعی خودرو برای خودرو ساز مجبور به موکول نمودن قیمت قرارداد به آینده میگردند.
2- شرایط پذیرش ثمن شناور:
بدون تردید معین بودن مورد معامله از شرایط صحت عقد میباشد179. برای رسیدن به تعریف معین بودن با رجوع به مواد 564 و 694 قانون مدنی می توان به این موضوع پی برد. به نظر میرسد که منظور قانونگذار از معین بودن مورد معامله، نهی از مردد بودن آن می باشد180.
به بیان دیگر معین بودن مورد معامله به این معنی است که مورد معامله از سایر اشیا به طوری متمایز گردد که مشخصاً بتوان به آن اشاره نمود و با چیز دیگر مشتبه نشود181. مسلماً هدف از تعیین مورد معامله در قرارداد، رفع غرر میباشد. از دیگر شروطی که در ماده 190 قانون مدنی برای صحت معامله در نظر گرفته شده است میتوان به معین بودن مورد معامله اشاره نمود، که مستفاد از ماده 342 همین

پایان نامه
Previous Entries مقاله با موضوع بیع متقابل، تفویض اختیار، قرارداد بیع متقابل، فضای رقابتی Next Entries مقاله با موضوع حق الزحمه، ارزش واقعی، قیمت تمام شده، تعهدات قراردادی