مقاله با موضوع عقد نکاح، نکاح منقطع، قانون مدنی، سند رسمی

دانلود پایان نامه ارشد

ه کرد : 1–پاکیزگیزن     2 –جدایی جسمی زن ومرد .(کاتوزیان،297:1392)
پاکیزگی زن: هدف از این شرط این است که وضعیت زن بهگونهای باشد که تمایل و رغبت معاشرت خصوصی بین زن و شوهر وجود داشته باشد و در واقع طلاق زمانی صورت گیرد که نشانه اختلاف عمیق بین آنان باشد. ودوطرف براساس خشم مغضب آنی وزودگذرتصمیم به مترکه نگرفته باشند وبعداّپشیمان شوند،همچنین منظوراز جدایی جسمی زن و مرد در(طهر غیر مواقعه ) هم این است که بین زن و شوهر مقاربتی صورت نگرفته باشد. که این هم دو فایده دارد.
 1ـ زن ومرد قبل ازطلاق مدتی ازهم دورباشندوعلت طلاق خشمهای زودگذرنباشد .
2ـ بارداری و عدم بارداری زن هم مشخص شود.

1-2 : توافق
اين واژه ضد ( تخالف ) است،به معنی،باهم متفق شدن، با یکدیگرموافق ومتحد شدن، موافقت وسازگاری کردن میباشد.(عمید،1363ج630:1)
1-2-1 : توافق در فقه
مهایات یا مهایأة با همزه و بدون آن در لغت به معنی توافق و موافقت است، چنان‌که گفته می‌شود: «تهایؤوا علی کذا» یعنی توافق و اجتماع کردند. «والمهایأة الامر المتهایؤ علیه» یعنی کاری که بر آن موافقت و سازش و آمادگی نمایند.(ابن منظور،189:1419) و در اصطلاح و غرض قسمت منافع مال مشترک است به حسب اجزاء؛ مانند تقسیم منافع یک خانه دو طبقه‌ای که مشترک بین دو نفر باشد بدین ترتیب که یکی از دو شریک از طبقه بالا و دیگری از طبقه پایین استفاده نماید.یا به حسب زمان. مثل این‌که توافق کنند که منافع خانه مشترک یک سال متعلق به یک شریک و یک سال از آن دیگری باشد.(شهید اول، 216:1388)

11-2-2: توافق در حقوق
از منظر حقوقی نیز، توافق به معنی داشتن اراده آزاد و بدون خدشه طرفین مذاکره و یا معامله ای برای ایجاد تعهد را گویند که البته دارای تشریفات و تبعاتی می باشد .(مستفادازمواد183و190قانون مدنی)
1-3 : پیشینه تاریخی طلاق
از دیرباز طلاق به اشکال مختلف وجود داشته است. که این امر با تاثیرپذیری از قواعد اسلام دچار تحولاتی در ماهیت شد و همین ماهیت در چگونگی اجرای حقوقی نیز موثر واقع گردید و در ادامه به بررسی آن می پردازیم.

1-3-1 : ماهیت حقوقی طلاق
طلاق ایقاعی است که مرد به اذن دادگاه زنی راکه درعقددائم اوست رهامی سازدیعنی تنهابه اراده شوهریانماینده اوواقع میشودونیازی به موافقت زن ندارد.گرچه فقها و حقوقدانان اصولاً ماهیت حقوقی طلاق خلع مبارات را به طور کلی بیان کرده اند و گروهی آن را ایقاع و برخی عقد و بعضی ایقاع شبه عقد دانسته‌اند ولیکن در بررسی برخی از نظرات به نظر می‌رسد اشکال اصلی آن است که بذل زوجه را در قبال طلاق از طرف زوج قرار داده‌اند. مرحوم دکتر سیدحسن امامی طلاق خلع ومبارات را در حکم عقد معاوضی دانسته است و بستگی بین بذل و طلاق را مانند ثمن و مثمن در بیع می‌داند که وجود حقوقی هر یک منوط به وجود حقوقی دیگری است و علت تحقق هر یک تحقق دیگری خواهد بود. (امامی ،1375 ج 53:5) مشهور متأخرین از فقهای امامیه طلاق خلع را ایقاعی می‌دانند که بذل، علت طلاق قرار گرفته نه عوض آن.مرحوم دکترکاتوزیان درجلداول کتاب خانواده می گوید: « صاحب جواهر طلاق خلع را ایقاع دانسته و بذل مال از طرف زوجه را علت و جهت وداعی آن می‌دانند.»ودرادامه نظرخودراچنین بیان می دارند: « درست است که در طلاق خلع قراردادی بین زوجین بسته شده است ولی این قرارداد شرط اجرای حکم مربوط به این طلاق است نه مبنای آن.(کاتوزیان،1392ج400:1)»
بطور خلاصه طلاق خلع به دو عمل حقوقی تحلیل می‌شود:1- ایقاعی که سبب جدائی زن و مرد است، 2- قراردادی که سبب تملیک فدیه به شوهر می‌شود و در حق رجوع شوهر را از بین می‌برد مگراینکه زن به عوض رجوع کند.
لذا این دو عمل را که در طلایق خلع با هم مخلوط می‌شود، نباید به منزله دو رکن توافق طرفین در یک عقد به شمار آورد و آثار تعهد متقابل را برآنها بار کرد.با امعان نظر به بند ۳م ۱۱۴۵ ق.م که حاکی است از طلاق خُلع؛ مادامی که زن رجوع به عوض نکرده است بائن می‌باشد، نشانگر آن است که با رجوع زن به عوض طلاق خلع تبدیل به طلاق رجعی می‌گردد نه اینکه طلاق به کلی زائل می‌شود. پس یقیناً می‌توان گفت از نظر قانون مدنی طلاق خلع عقد نیست زیرا در صورتی که معتقد به عقد معاوضی بودن طلاق خلع باشیم اثر آن این است که طلاق و فدیه در مقابل یکدیگر قرار گرفته و با باطل بودن فدیه به جهات مختلف طلاق خلع واقع نخواهد شد.امّا اگر طلاق خلع را امری مستقل دانسته و معتقد به ایقاع بودن آن باشیم بنا به قول مشهور، فدیه چون علت وداعی است هرگاه به جهتی از جهات باطل باشد طلاق از خلع به طبیعت اصلی خود یعنی رجعی تبدیل می‌گردد نه اینکه به کلی باطل گردد، لذا اگر فدیه به جهتی از جهات باطل گردد طلاق خلع باطل نمی‌شود و شوهر می‌تواند در مدت عده به طلاق رجوع کند. قانون مدنی در بند ۳ م مذکور از نظر مشهور فقها تبعیت کرده و با رجوع زن به فدیه طلاق را باطل ندانسته بلکه آن را رجعی می‌داند زیرا مقصود زن از دادن عوض به مرد سود بردن از مزایای طلاق خلع است و مزایای طلاق خلع برای زن این است که حق رجوع مرد را در زمان عده از بین ببرد. از طرفی پی آمد این نوع طلاق عدم توارث بین زوجین می‌باشد و به نظر می‌رسد آنچه در نظر زن اهمیت بیشتری دارد همان مورد اول یعنی عدم سلطة مرد در زمان عده است و موضوع عدم توارث کمتر مورد نظر زن می‌باشد و با نفرت زن نسبت به شوهرش و دادن فدیه به وی مرد راغب به دادن طلاق خلع می‌گردد. اکنون قبل از مساله رجوع زن به عوض به جهت اینکه مهریه یکی ازمهمترین بخش ازحقوق مالی زن است لازم دیده شددراین فصل طرح گردد،اگرچه علی الاصول جای طرح آن درفصل سوم است لذا مسائلی چند راجع به مَهریه بیان می‌گردد.
مَهریه در نکاح دائم: مهر می‌تواند عین معین یا کُلی یا حق مالی یا منفعت یا انجام دادن کار معین یا حق تألیف،حق اختراع، حق سرقفلی و امثال آنها باشد از طرفی اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تادیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود، نکاح و مهر صحیح است ولی شرط باطل می‌باشد. اگر در عقد نکاح شرط شود در صورتی که شوهر در دادن مهر تأخیر کند زن حق فسخ دارد، این شرط نیز نافذ نخواهد بود. اگر مهرالمسّمی عین معین باشد به مجرد عقد زن مالک مهر شده و می‌تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن انجام دهد. اگر مهر المسّمی عین کلی یا حقی بر ذمة مرد باشد به مجرد عقد، زن طلبکار آن شده و می‌تواند به شوهر رجوع کند. هرگاه مهر عین معین باشد و قبل از تسلیم تلف شود شوهر باید مثل یا قیمت آن مال را به زن تسلیم کند و اگر مهر عین معین بوده ولی معیوب باشد زن می‌تواند توافق دربارة مهر را فسخ و عین مهر را برگرداند و مثل یا قیمت را بخواهد. از طرفی در مهر عین معین معیب زن می‌تواند عین مهر را نگهدارد و تفاوت بین مهر صحیح و معیب را به عنوان ارش بخواهد. هرگاه مهر حال باشد و زن نیز قبل از اخذ مهر به اختیار تمکین به معنی خاص نکرده باشد می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده است تمکین نکند و از حق حبس استفاده کند و در عین حال دارای حق نفقه نیز باشد. یادآوری می‌شود که شوهر حق حبس ندارد و اعسار وی مانع استفاده زن از حق حبس نمی‌باشد. امّا اگر در عقد نکاح مهر معین نشده باشد یا عدم مهر شرط شده باشد زن دیگر حق حبس نخواهد داشت. در عقد نکاح دائم اگر مهر ذکر نشود یا عدم مهر شرط شده باشد نکاح صحیح است ولی طرفین عقد بعد از عقد نکاح می‌توانند به تراضی مهر را تعیین کنند حال اگر در مورد مذکور قبل از تعیین مهر بین زوجین نزدیکی واقع شود زوجه مستحق مهرالمثل می‌باشد. هرگاه در نکاح شرط شودکه زن مستحق مهر نیست شرط غیرنافذ بوده ولی عقد صحیح است. اگر بعد از عقد یکی از زوجین قبل از تعیین مهر و قبل از نزدیکی بمیرد زن مستحق هیچگونه مهری نمی‌باشد. هرگاه اختیار تعیین مهر به شخص ثالثی داده شود یا به شوهر بدهد آنها می‌توانند هر قدر بخواهند مهر را تعیین کنند ولی اگر اختیار تعیین مهر به زن داده شود زن باید مهر را تا مهرالمثل خود معین کند نه بیشتر از آن. هرگاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد زن مستحق نصف مهر می‌باشد و اگر زن، شوهر را از مهر ابراء کرده باشد و طلاق قبل از نزدیکی واقع شود زن حقی بر شوهر بعنوان نصف مهر نخواهد داشت. اگر زن شوهر را در برابر عوض ابراء کرده باشد که در روابط مالی آنها عاید زن شده باشد شوهر بر نصف مهر که در واقع پرداخته است حق خواهد داشت. اگر مهر در ضمن عقد نکاح ذکر نشود و شوهر قبل از نزدیکی و تعیین مهر. زن خود راطلاق دهد در اینصورت زن مستحق (مهرالمتعه) می‌باشد ولی اگر مهر در عقد نكاح ذکر نشود و شوهر بعد از نزدیکی و قبل از تعیین مهر، زن خود راطلاق دهد زن مستحق (مهرالمثل) می‌باشد. در صورتی که عقد نکاح به جهتی باطل باشد و نزدیکی هم واقع نشده باشد زن حق مهر ندارد ولی اگر زن جهل به فساد نکاح داشته باشد و نزدیکی هم واقع شده باشد زن مستحق«مهرالمثل» می‌باشد. امّا اگر در مورد فوق زن عالم به فساد نکاح بوده مستحق هیچ‌گونه مهری نمی‌باشد. هرگاه مهرالمسمی مجهول بوده یا مالیت نداشته باشد زن مستحق «مهرالمثل» می‌باشد و نزدیکی شرط مهرالمثل نیست. ولی اگر مهرالمسمی ملک غیر باشد زن مستحق مثل یا قیمت آن خواهد بود. در صورتی که در عقد نکاح مهر تعیین شود امّا شوهر قدرت بر تسلیم عین مهر را نداشته باشد در این صورت نیز زن مستحق دریافت مثل یا قیمت آن است. هرگاه مهر در وقت عقد تعیین نشود و زوجین تراضی برای مهر نکنند زن مستحق«مهرالمثل» است. اگر مهر در وقت عقد تعیین شود ولی قبل از نزدیکی عقد نکاح به جهتی فسخ شود زن حق مهر ندارد مگر اینکه علت فسخ عنن باشد که زن مستحق نصف مهر می‌شود. در مورد فوق اگر نزدیکی واقع شود زن مستحق دریافت «مهرالمسمی» خواهدبود.هرگاه درعقدنکاح مهرمعین نشودونکاح به جهت عنن فسخ شودزن مستحق نصف «مهرالمثل» خواهد بود. فسخ نکاح به جهت تدلیس زن موجب عدم تعلق مهر به زن می‌باشد. (حیات بخش،178:1381-180)
مهریه در نکاح منقطع: در نکاح منقطع اگر مهر در هنگام عقد ذکر نشود موجب بطلاق عقد می‌باشد ولی اگر مهر تعیین شده ولی زن در اثناء مدت بمیرد مستحق مهر می‌باشد. در نکاح منقطع عدم نزدیکی مرد در مدت عقد حق زن را نسبت به مهر از بین نمی‌برد ولی اگر شوهر قبل از نزدیکی تمام مدت نکاح را ببخشد زن مستحق نصف مهر می‌باشد. هرگاه عقد نکاح منقطع باطل بوده و نزدیکی هم واقع نشود زن حق مهر ندارد ولی اگر در مورد مذکور زن جاهل به فساد باشد و نزدیکی هم واقع شود زن مستحق «مهرالمثل» است. اگر مهر در نکاح منقطع مالیت نداشته یا مجهول باشد و یا ملک غیر باشد بطلان توافق در مورد مهر موجب بطلان نکاح خواهد شد. در نکاح منقطع زن و مرد حق حبس در مقابل یکدیگر را دارند لذا شوهر می‌تواند تسلیم مهر را منوط و موکول به تمکین نماید و زن نیز می‌تواند تمکین را به تسلیم مهر از طرف شوهر موکول کند.
رجوع زن به عوض بعد ازطلاق خلع:1-در صورتی که عوض درطلاق خلع عبارت باشد از عین مهریه زوجه که در ذمه زوج است بوسیله طلاق خلع دین وی ساقط گردیده و در صورت رجوع زن به عوض ضمن اینکه وفق بند ۳ ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی طلاق خلع به طلاق رجعی تبدیل می‌شود، زن می‌تواند جهت وصول عین مهریه خود به شوهرش رجوع کند حال اگر موعد پراخت مهر نرسیده و در زمان رجوع زن به عوض هنوز حال نشده باشد، آیا زن می‌تواند جهت وصول آن اقدام کند؟ به نظر می‌رسد با وحدت ملاک از ماده ۱۱4 قانون آیین دادرسی مدنی که می‌گوید «نسبت به طلب یا دین معینی که هنوز موعد تسلیم آن نرسیده است در صورتی که حق مستند به سند رسمی و در معرض تضییع و تفریط باشد می‌توان درخواست تامین نمود» زوجه می‌بایستی در موعد مقرر اقدام به وصول مهریه کند و اگر طلب وی از بابت مهر مستند به سند رسمی و در معرض تضییع و تفریط باشد می‌تواند تقاضای تامین خواسته کند و متعاقب آن ظرف مهلت ده روز از تاریخ صدور قرار تامین با عنایت به ماده ۱۱۲ قانون مذکور نسبت به اصل دعوا دادخواست خود را تقدیم کند اگر چه موعد پرداخت مهر نرسیده

پایان نامه
Previous Entries مقاله با موضوع طلاق توافقی، حمایت خانواده، قانون مدنی، قانون جدید Next Entries مقاله با موضوع قانون مدنی، حمایت خانواده، قانون حمایت خانواده، طلاق توافقی