مقاله با موضوع عدم اطمینان، قواعد عمومی، بیع بین المللی، سازمان ملل متحد

دانلود پایان نامه ارشد

بتواند مبیع باشد میتواند ثمن قرار گیرد و از حیث شرایط ماهوی فرقی با یکدیگر ندارند. با وجود این اموالی وجود دارند که فقط می توانند به صورت مبیع واقع شوند مانند منفعت، عمل و حق41.
با توجه به ضوابط حاکم بر حقوق قراردادها به نظر میرسد که تفاوت بین مبیع و ثمن واقعی نیست بلکه تفاوت آن ها اعتباری است. بنابراین جز احکام استثنایی هر یک از مبیع و ثمن، قواعد عمومی هر یک دربارۀ دیگری نیز قابل اعمال است42.
ب- ویژگی های ثمن در قراردادهای پیمانکاری:
برای تعیین شرایط صحت ثمن در قراردادهای پیمانکاری، تعیین شرایط صحت ثمن به طور کلی ضروری به نظر می رسد. بر مبنای قواعد عمومی مورد معامله از جمله ثمن معامله باید واجد شرایط ذیل باشد.
1- مال بودن: مورد معامله بایستی قابل داد وستد و دارای ارزش اقتصادی باشد.
2- مشروع باشد: دارای منع قانونی و شرعی نباشد.
3- عقلانی باشد: از نظر عموم و عقلای جامعه معقول باشد.
4- مقدرو التسلیم باشد: انتقال دهنده مال توانایی تسلیم مورد قرارداد را داشته باشد.
بنابراین با توجه به شرایط عام بالا که برای صحت ثمن گفته شد، می توان گفت در قراردادهایی که کارفرما با پیمانکار منعقد می نماید در صورتی که شرایط بالا وجود نداشته باشد اصالت ثمن مورد تردید قرار میگیرد. برای مثال هرگاه در قرارداد اکتشاف نفت یا گاز با یک شرکت پیمانکاری ثمن معامله بهره برداری از چاه به مدت 10 سال به پیمانکار قرار داده شود و بعد از حفاری معلوم گردد که مکان حفاری فاقد گاز یا نفت بوده است در این مورد ثمن معامله معدوم ودر نتیجه مقدورالتسلیم بوده و به همین جهت در صحت چنین قراردادی به علت عدم وجود ثمن وغیر مقدور بودن ثمن معدوم باید تردید نمود.
ج- پیشگیری از ضرر:
پیشگیری از ضرر به عنوان یکی از مبانی نظری لزوم تعیین ثمن قابل طرح و بررسی است. زیرا هدف کلی قراردادها تنظیم روابط دو طرف قرارداد است. بنابراین هرگاه ثمن معامله تعیین نشود یکی از طرفین قرارداد یا هر دوی آن ها متضرر میشوند و نظم قراردادی آسیب می بیند. بنابراین برای پیشگیری از ضرر و برقراری نظم معاملاتی بین دو طرف لازم است که ثمن معامله تعیین گردد و گرنه ممکن است هر دو طرف قرارداد یا یکی از آن ها متضرر شود و بین دو طرف اختلاف ایجاد شود.
د- رفع جهل:
لزوم تعیین عوض قراردادی از جمله ثمن برای پیشگیری از جهل قابل تبیین است. زیرا چنان که گفته شد قرارداد برای تنظیم ارادی روابط دو طرف آن منعقد میگردد و اعتبار حکم قانونی را دارد. انعقاد قرارداد دربارۀ ثمن مجهول نه تنها معقول و متعارف نیست بلکه بین دو طرف اختلافاتی ایجاد میکند که حتی از نظر قضایی نیز قابلیت اجرایی ندارد. زیرا هرگاه طرف دیگر قرارداد و طلبکار ثمن آن را از متعهد پرداخت، مطالبه نماید و متعهد از پرداخت و تأدیه خودداری کند و به همین مناسبت در مرجع قضایی دعوی اقامه گردد، دادگاه نمیتواند دربارۀ ثمن مجهول حکم صادر کند و آن را به موقع اجرا بگذارد. با وجود این اشکال مذکور در مورد جهل مطلق مطرح می شود و اگر ثمن به طور مطلق مجهول نباشد و به صورت مجمل تعیین شده باشد ایراد مذکور وارد نیست. بنابراین در فرضی که جهل مطلق منتفی است و می توان ثمن را با یکی از شیوههای توافق شده، معقول و متعارف تعیین کرد، اختلافات دربارۀ ثمن قابلیت صدور حکم قضایی را دارد و با حکم قضایی و اجرای آن بر طرف میشود. همچنین اختلافات مذکور را از طریق داوری نیز می توان حل کرد. بنابراین هرگاه طرفین قرارداد (کارفرما و پیمانکار) بر مبنای علم اجمالی قراردادی را منعقد نمایند، قرارداد مذکور را نباید مجهول و غیر قابل اجرا معرفی نمود. لذا در این پایان نامه بحث جهل مطلق منظور نبوده و تا حدودی میزان ثمن برای طرفین مشخص و معلوم است و همچنین در خصوص روش تعیین قطعی و نحوه رفع ابهام از آن هم توافق صورت پذیرد.
لذا قراردادی که ثمن آن کاملاً مجهول است و نیز قراردادی که اساساً از ثمن در آن سخن نرفته است، با یکدیگر تفاوت دارند. بدیهی است اگر غرر به معنای جهل پذیرفته شود در این صورت بسیاری از معاملات غرری و باطل شناخته می شوند. ولی اگر ثمن معاملهای صرفاً نوعی جهل قابل تبدیل به علم وجود داشته باشد، عنوان غرر و بطلان معامله محقق نمی شود. زیرا حداقل در این موارد در صدق غرر تردید وجود دارد و در این صورت مرجع، اصل صحت عقود است.
ه- پیشگیری از غرر:
در این قسمت ابتدا به مفهوم غرر و سپس ارکان غرر می پردازیم.
1- مفهوم غرر:
یکی از مهمترین نتایج تعیین ثمن و علم به مورد معامله، حدیث مشهور نبوی «نهی النبی(ص) عن بیع الغرر»43 میباشد. برای بررسی غرر ابتدا باید تعریفی از واژه غرر داشته باشیم. واژه غرر در متون فقهی هم در مورد جهل به کار رفته و هم در مورد خطر و هم در مورد خدعه، در صورتی که منظور شارع از آن معنای خدعه می باشد. معانی متعددی برای عنوان غرر مطرح شده ولی دو معنای جهل و خطر بر همه آن ها سایه افکنده است44. با وجود این بین فقیهان در خصوص‏ مبنای غرر اختلاف ‏نظر وجود دارد. بعضی از فقها صرف جهالت را برای تحقق غرر کافی‏ می‏ دانند. چنان که برخی در اینباره گفتهاند: اگر کسی بگوید یکی‏ از دو چیز را به تو فروختم یا آن‏ که این چیز را در مقابل یکی از این دو جنس که در خارج‏ معلوم است، فروختم، به واسطۀ غرر باطل است45. برخی از نویسندگان حقوقی نیز به‏ تبعیت از این نظر، مناط تفکیک بین قاعده لا غرر و لا ضرر را در انفکاک بین جهل و خطر می ‏دانند و اعتقاد دارند که برای تحقق غرر، صرف جهل به مورد معامله کافی است ولو معامله مزبور مقرون به ضرر نباشد. بنابراین ضرر ملاک بطلان غرر نیست بلکه هر جا که‏ غرر موجود باشد، ولو ضرر هم نباشد موجب فساد معامله است46. ولی برخی از فقیهان، جهت تحقق مفهوم غرر، علاوه بر جهل به ثمن و مثمن، خطر و ضرر را نیز لازم می‏دانند و اعتقاد دارند که با فقدان هریک از آن دو، غرر و فساد مترتب نخواهد شد47. از این‏رو برخی از فقها ضمن نفی ملازمه بین غرر و جهالت رابطه‏ آن دو را عموم و خصوص من وجه دانسته‏اند48. با وجود این مناسب ترین معنی برای غرر در حدیث مذکور، خطر است زیرا معامله غرری، معامله ای شبیه قمار است که به دلیل ابهام و نامعلوم بودن نتیجه اش، میتواند زمینه نزاع و درگیری را فراهم سازد. به همین دلیل عقلا به معامله غرری اقدام نمیکنند49.
2- ارکان غرر:
غرر دو رکن دارد: اول‏ جهل دوم احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل؛ به همین جهت بعضی از فقها می‏گویند: «لا غرر و لا خداع اذا امن من الضرر». یعنی اگر احتمال ضرر نباشد، غرر وجود ندارد. بنابراین اگر دو مال وجود داشته باشد که متحد الجنس، باشند و صفات آن ها یکسان باشد و بایع یکی از آن دو مال را بدون تعیین بفروشد، باوجود این‏ که عین مبیع مجهول است، ولی چون احتمال ضرر وجود ندارد، غرر هم وجود ندارد50. بنابر نظر اخیر، صرف جهل ملازمه‏ای با غرر ندارد بلکه صرفا یکی از ارکان آن‏ محسوب می‏گردد51. نتیجه منطقی نظریه مذکور این است که اگر جهل ناشی از شناور بودن یا حتی مسکوت ماندن ثمن در قرارداد، مستلزم ضرری برای متعاملین نباشد، نمی‏توان قرارداد را از جهت غرر باطل دانست.
برای مثال اگر در قراردادی، تعیین عوض به شاخص بهای سازمان مشخصی یا به‏ لیست قیمت سازمانی که قانوناً عهده‏ دار تعیین قیمت کالای موضوع قرارداد است و یا حتی نرخ بازار احاطه شده باشد، علی رغم جهل متعاملین به قیمت قرارداد خود، هیچ‏ گونه ضرری متصور نیست. مثلا اگر دو زرگر قراردادی جهت خرید و فروش صد سکه‏ طلای بهار آزادی به نرخ اعلامی بانک مرکزی منعقد نمایند معاملۀ آن ها غرری نیست. بنابراین وجود هر نوع غرر در معامله مهم نیست بلکه حدود غرر مهم است. چنان که همواره در معاملات نوعی جهل وجود دارد ولی حدود جهل مهم است. جهل و غرری موجب بطلان معامله می شود که عرف آن را تحمل نکند. ولی جهل و غرری که عرف از آن اغماض می کند به اعتبار معامله آسیبی نمی زند.
3- تردید در اوصاف کمی یا کیفی:
بر مبنای نظر گروهی از فقیهان صرف جهالت به اوصاف کمی یا کیفی عوضین موجب غرر شده و جهل از موجبات بطلان معامله است. ایشان در این باره چنین بیان داشته اند که صرف جهالت برای تحقق غرر کافی است. شهید اول در قواعد فرموده است: اگر کسی بگوید یکی از دو چیز را به تو فروختم یا آنکه این چیز را در مقابل یکی از دو جنسی که در خارج معلوم است فروختم به واسطه غرر باطل است52.
4- تردید در وجود ثمن:
بر مبنای قواعد عمومی و بدون تردید اگر متعاقدین در مورد عدم وجود مبیع یا ثمن یقین نداشته باشند آن معامله باطل است، ولی چناچه به وجود آن یقین داشته باشند آن معامله درست است. همچنین اگر بعد از انعقاد معامله مشخص شود، مبیع یا ثمن وجود نداشته است بیع باطل است. در این خصوص موادی از قانون مدنی53 هم به این موضوع اشاره دارد. با وجود این مادۀ 55 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قرارداد های بیع بین المللی کالا (مصوب 1980) نه تنها تعیین ثمن به طور صریح یا ضمنی و همچنین ضوابط تعیین ثمن را پیش بینی کرده است بلکه در ادامه همان ماده مقرر می دارد: در صورت فقدان دلیل مخالف، چنین فرض می شود که متعاملین به طور ضمنی ثمنی را که در زمان انعقاد قرار داد برای فروش این قبیل کالا در اوضاع و احوال مشابه در نوع تجارت مربوطه رایج بوده، در نظر داشتهاند. به نظر میرسد که ضوابط مذکور تعیین ثمن به شیوه های مقرر در مادة 55 کنوانسیون بیع بین المللی، در فقه امامیه و حقوق ایران نیز قابل قبول است54. به نظر میرسد که معیارهای ماده 55 مذکور با ماده361 قانون مدنی ایران که مقرر می دارد: اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است، منافاتی ندارد. زیراماده 55 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا (1980) شیوه های تعیین ثمن را مطرح میکند و ناظر به عدم وجود مبیع یا ثمن نیست. تردید در وجود ثمن هنگامی مطرح میشود که ثمن عین معینی باشد و معلوم گردد که به هنگام تشکیل قرارداد وجود ندارد و عوض یا ثمن قراردادی معدوم است. در مواردی که ثمن مال کلی یا وجه نقد تعیین می شود قرارداد صحیح است و معدوم بودن دربارة آن موضوعیت ندارد. زیرا معدوم بودن مال کلی منتفی است.
5- موارد ایجاد غرر:
درموارد ذیل در معاملات غرر ایجاد می شود:
5-1- عدم اطمینان به قدرت تسلیم:
در این فرض عوض موجود است ولی اطمینان به امکان تسلیم و قبض و اقباض آن وجود ندارد. لذا اگر طرفین اطمینان داشته باشند که هیچگاه به هدف نهایی خود نائل نخواهند آمد وتسلیم مبیع امکان پذیر نباشد و با این وصف مبادرت به انجام معامله نمایند، باید گفت اراده جدی بر انجام معامله نداشتهاند. بنابراین، معامله سفهی و باطل است55.
5-2- عدم اطمینان به وجود مورد معامله:
گاهی در به وجود آمدن چیزی اطمینان نیست، مثل استخراج از چاه گاز که تا زمانی که حفاری نشده است وجود گاز در آن محتمل است.
5-3- عدم اطمینان به کمیت و کیفیت:
علم به مقدار، جنس و وصف عوضین از جمله ثمن شرط صحت معامله است. بنابراین هرگاه نسبت به کمیت یا کیفیت مورد معامله تردید ایجاد شود معامله باطل است.
و- ایجاد تعادل و توازن قراردادی:
تعادل یا موازنه یکی از عمومی ترین اصول است که هم در طبیعت رعایت می شود هم در جوامع انسانی56. این اصل در اقتصاد و حوزه های گوناگون حقوق جریان دارد و از اهمیت ویژه ای برخوردار است. عقود معوض مانند بیع و اجاره، مکان مناسبی برای جلب نظریۀ قاعدۀ موازنه است. برای مثال عقد بیع مبتنی بر سه موازنه است: 1- موازنه تملیک در برابر تملیک؛ 2- موازنه ارزش هریک از دو عوض؛ 3- موازنه تسلیم در برابر تسلیم57.
لزوم وجود هریک از موازنه های مذکور به قدری اهمیت دارد که قانونگذار برای بر هم خوردن هریک از آن ها ضمانت اجراهای مناسبی از جمله خیار مقرر کرده است. به گفته برخی از حقوقدانان هیچ قاعدهای برای توجیه خیارات مناسب تر از قاعدۀ موازنه نیست58. ایشان دو قسم موازنه را برای معاملات ضروری دانسته اند: اول موازنه کمی که تابع ارزش دو مال (دو عوض و معوض) در عقود معوض از جمله عقد

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه با موضوع دیوان عدالت اداری، شورای نگهبان، جبران خسارت، مسئولیت مدنی Next Entries مقاله با موضوع قانون مدنی، فقهای امامیه، کلی فی الذمه، صحت معامله