دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند. دادگاه در این موارد باید با توجه به نظر داوران رأی صادر کند و چنانچه آن را نپذیرد، نظریه داوران را با ذکر دلیل رد کند.
در ماده 28 قانون مذکور نیز آمده است که پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری، هریک از زوجین مکلفند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ یک نفر از اقارب متأهل خود را که حداقل سی سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرفی کنند و مطابق تبصره 1 این ماده، محارم زوجه که همسرشان فوت کرده یا از هم جدا شده باشند، در صورت وجود سایر شرایط مذکور در این ماده به عنوان داور پذیرفته می شوند.
لذا مشاهده می شود، که برای طلاق خلع نیز تشریفاتی مقرر شده و قانون جدید سعی در ارجاع طرفین به مراکز مشاوره نموده است چون این نوع طلاق اصولاّبه نوعی توافقی تلقی می شود و در ماده 33 این قانون که مقصودآن طلاق توافقی است نیز آمده است که مدت اعتبار حکم طلاق شش ماه پس از تاریخ ابلاغ رأی فرجامی یا انقضای مهلت فرجام خواهی است. هرگاه حکم طلاق از سوی زوجه به دفتر رسمی ازدواج و طلاق تسلیم شود، در صورتی که زوج ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ مراتب در دفترخانه حاضر نشود، سردفتر به زوجین ابلاغ می کند برای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن در دفترخانه حاضر شوند. در صورت عدم حضور زوج و عدم اعلام عذر از سوی وی یا امتناع او از اجرای صیغه، صیغه طلاق جاری و ثبت میشود و مراتب به زوج ابلاغ میگردد. در صورت اعلام عذر از سوی زوج، یک نوبت دیگر به ترتیب مذکور از طرفین دعوت به عمل می آید. در تبصره ماده مذکور نیز، دادگاه صادرکننده حکم طلاق باید در رأی صادر شده بر نمایندگی سردفتر در اجرای صیغه طلاق در صورت امتناع زوج تصریح کند.
1-4-3: مبارات
مُبارات به معنی بیزار شدن از یکدیگر است. تفاوت این طلاق با طلاق خلع این است که در مبارات تنفر زن و شوهر دوجانبه است، از همین رو عوض طلاق نمی‌تواند از مهریه بیشتر باشد.
در طلاق توافقي ازنوع مبارات که زوجین توافق درطلاق دارند، زوجه با بذل قسمتي از مال خود که لزوماّ نباید ازمهریه بیشترباشد به دلیل اینکه کراهت دوطرفه است وهمچنین مشخص کردن مسائل غیرمالی مانند حضانت فرزندان وچگونگی ملاقات آنان درخواست طلاق خودشان به دادگاه تقدیم می کنند (ماده 1147قانون مدنی)، تا دادگاه گواهي عدم امكان سازش را صادر نمايد. البته اجراي اين نوع طلاق با مشكلات فراواني مواجه مي‌باشد؛ زيرا از يك سو حق طلاق با مرد است و از سوي ديگر دليلي به عنوان استثناي اين اصل، از باب ولايت حاكم بر زوج ممتنع وجود ندارد تادرصورت کارشکنی زوج درمرحله اجرا قاضي مجاز به اجراي صيغه طلاق از ناحية زوج شود. در ادامه اين نوشتار نحوه اجراي آراي طلاق در صورت صدور گواهي عدم امكان سازش و رويه‌هاي مختلف قضات براي اجراي آن را مورد نقد و بررسي قرار مي‌دهیم .
الف) مدت اجراي آراي طلاق
سابقه‌ي تعيين مدت براي اجراي آراي طلاق به قانون حمايت خانواده مصوب 1353 برمي‌گردد. در ماده 21 قانون حمايت خانواده آمده بود: «مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش، سه ماه از تاريخ صدور است. در صورتي‌كه ظرف اين مدت گواهي مذكور به دفتر طلاق تسليم نشود، از درجه اعتبار ساقط مي‌گردد…».
اين ماده در نحوه اجراي گواهي عدم امكان سازش در صورت امتناع زوج يا زوجه از حضور در دفترخانه، چنين مقرر داشته بود: «…دفاتر طلاق پس از ارائه گواهي عدم امكان سازش از ناحيه‌ي هر يك از زوجين، به طرف ديگر اخطار مي‌نمايند ظرف مهلتي كه از يك ماه تجاوز ننمايد، براي اجراي صيغه طلاق و ثبت آن حاضر شود. در صورتي‌كه ظرف مهلت مقرر حاضر نشود، دفتر طلاق مكلف است حسب تقاضاي يكي از طرفين، صيغه‌ي طلاق را جاري و ثبت نمايد».
پس از انقلاب اسلامي، اگرچه ماده21 قانون حمايت خانواده به صورت صريح نسخ نشد و مورد ايراد فقهاي محترم شوراي نگهبان از جهت مغايرت با شرع واقع نگرديد؛ اما در واقع به آن هم عمل نشد.
نبودن مهلت براي اجراي آراي طلاق موجب مي‌شود هر يك از زوجين كه خواهان رأي طلاق و محكوم‌له آن مي‌باشند، بتوانند تا هر زمان كه بخواهند نسبت به اجراي آن اقدام نمايند. در اين صورت رأي طلاق همانند اهرم فشار در دست يكي از زوجين قرار مي‌گيرد و كانون خانواده را بر پايه‌اي سست قرار مي‌دهد. يكي از حقوقدانان در اين خصوص معتقد است: «ايجاد اين فرض (تعيين مدت سه ماه موضوع ماده21 قانون حمايت خانواده) تصميم مناسبي بود كه از سوءاستفاده‌ها جلوگيري مي‌كرد و تكليف خانواده‌ي متزلزل را معين مي‌ساخت. ولي در لايحه قانوني دادگاه مدني خاص و ماده1130 قانون مدنی مدتي براي پايان اعتبار اذن يا حكم دادگاه پيش‌بيني نشده است. لذا احتمال دارد شوهر اذن دادگاه را در طلاق زن تحصيل كند، ليكن آن را اجرا نكند و اين امتياز را وسيله فشار و تهديد بر وي سازد. همچنين زن نيز ممكن است حكم اجبار شوهر به طلاق را وسيله همين‌گونه سوءاستفاده‌ها قرار دهد و كانون خانوادگي را در حالت تزلزل قرار دهد. اين نتيجه‌ي ناگوار را عدالت نمي‌پذيرد و جامعه نيز نمي‌تواند از قرباني شدن گران‌بهاترين نهاد خود به آساني درگذرد». (کاتوزیان، 1385ج1: 350-349)
پس از انقلاب اسلامي، مقنن با تصويب قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش، بر اين بي‌عدالتي پايان داد. اين قانون كه به صورت ماده واحده‌اي با سه بند در تاريخ 11/8/1376 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد و در مورخ 28/8/1376 مورد تأييد شوراي نگهبان قرار گرفت به شرح ذيل است:
«گواهي صادره از مراجع قضايي در خصوص عدم امكان سازش بين زن و شوهر، چنانچه ظرف مدت سه ماه از تاريخ ابلاغ به دفتر ثبت طلاق تسليم نشود، از اعتبار ساقط خواهد بود. در صورتي‌كه ظرف مدت مقرر، گواهي ياد شده جهت اجراي طلاق، تسليم دفتر ثبت طلاق شود، سردفتر مكلف است به طرفين اعلام نمايد تا جهت اجراي صيغه‌ي طلاق و ثبت آن حضور يابند، در صورت عدم حضور هر يك از طرفين در وقت مقرر، براي مرتبه دوم، حداكثر ظرف مدت يك ماه دعوت و به شرح ذيل عمل خواهد شد:
الف) در صورت امتناع زوجه از حضور، زوج صيغه‌ي طلاق را جاري و پس از ثبت به وسيله‌ي دفترخانه، به اطلاع زوجه رسانده مي‌شود.
ب) در صورت امتناع زوج از حضور و اجراي طلاق، دفتر مراتب را تأييد و به دادگاه صادر كننده گواهي اعلام مي‌دارد. دادگاه به درخواست زوجه، زوج را احضار و در صورت امتناع از حضور، دادگاه با رعايت جهات شرعي صيغه‌ي طلاق را جاري و دستور ثبت و اعلام آن را به دفتر ثبت طلاق صادر مي‌كند.
ج) در صورتي‌كه زوج به دفترخانه مراجعه ولي از اجراي صيغه طلاق امتناع نمايد، مطابق بند (ب) عمل خواهد شد».
اين ماده واحده، اگرچه مي‌توانست راهگشا باشد، اما به علت تفاسير مختلف از آن به ايجاد رويه‌هاي متشنج و متشتت بين قضات منجر گرديد. اين اختلاف رويه، به عدم تعريف دقيق از گواهي عدم امكان سازش و تعيين محدوده اجراي قانون باز مي‌گردد؛ لذا مناسب است ابتدا به مصادر اختلاف يعني معناي گواهي عدم امكان سازش و مشروعيت اجراي طلاق بدون رضايت يكي از طرفين اشاره شود و در نهايت به رويه‌هاي موجود در محاكم خانواده در برخورد با اين قانون پرداخته شود.
ب) تفاوت حکم وگواهي عدم امكان سازش
آنچه در مرحله‌ي اول موجب ابهام در محدوده‌ي اجراي ماده واحده مذكور شده است، اختلاف نظر در تعريف گواهي عدم امكان سازش مي‌باشد. اين اصطلاح براي اولين بار با تصويب قانون حمايت خانواده وارد نظام حقوقي ايران شد؛ بدون اين‌كه تعريف دقيقي از آن ارائه شود. قسمت اخير ماده 6 قانون حمايت خانواده چنين مقرر مي‌داشت: «… هرگاه يكي از طرفين به نظر داور معترض بوده يا در موعد مقرر جوابي ندهد يا رأي داور مغاير قوانين موجد حق باشد، دادگاه به موضوع رسيدگي نموده و حسب مورد رأي مقتضي يا گواهي عدم امكان سازش صادر خواهد كرد».
مواد ديگر اين قانون نيز كه براي زن و مرد به طور مساوي حق طلاق قائل شده بود، بدون ذكر «حكم طلاق»، گواهي عدم امكان سازش را جايگزين آن نموده بود، به عنوان نمونه، در صدر ماده8 همان قانون چنين آمده است: «در موارد زير زن يا شوهر حسب مورد مي‌تواند از دادگاه تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايد…». به جهت روشن شدن تعريف «گواهي عدم امكان سازش» و «حكم» فرق اين دو بيان مي‌شود.
حكم عبارت است از: «انشاي الزام به چيزي (مال، عقد، ايقاع) يا انشاي اثبات امري». اساساً حكم، مخصوص دعاوي است. «پس اگر در قلمرو دعوي، رأي قاضي صادر شود و موجب فصل خصومت گردد، آن رأي حكم است. به اين ترتيب تصميم دادگاه در امور حسبي و نيز تصميمات اداري دادگاه از تعريف حكم خارج است». (جعفری لنگرودی ،1363 : 545ـ544)
ج) تفاوت گواهي عدم امكان سازش و حكم طلاق شامل موارد ذيل مي‌شود:
1) اخذ گواهي عدم امكان سازش، نيازمند تقديم دادخواست نمي‌باشد و صرف درخواست طلاق كافي است (اگرچه در دادگاهها عملا با تقدیم دادخواست صورت می پذیرد اما طبق قانون ضرورت ندارد )ولی براي صدور حكم طلاق، تقديم دادخواست با رعايت تشريفات آئين دادرسي مدني ضروري است. در دعاوي حقوقي، اصل بر مراجعه به دادگاه و اقامه دعوي با تقديم دادخواست مي‌باشد.(ماده 48 قانون آیین دادر سی مدنی) اما گاهي مي‌توان به موجب درخواست، تقاضايي را از دادگاه نمود. درخواست، تقاضايي است كه از دادگاه مي‌شود و تفاوت آن با دادخواست اين است كه هرگاه خواسته‌ي خواهان تصديق امري يا شناختن واقعيتي يا تفكيك سهم باشد، با درخواست از دادگاه آن را مطالبه مي‌كند، مانند: درخواست صدور گواهي حصر وراثت، درخواست فروش ملك مشاع به علت عدم امكان افراز، تقسيم ملك يا مال مشاع بين مالكان آن و تعيين سهم هر يك از آنها به تقاضاي هر كدام از مالكان و… اما با دادخواست، مي‌توان عليه ديگري اقامه‌ي دعوي نمود و دادگاه به موجب آن بايد رسيدگي را شروع كرده و مبادرت به صدور حكم ماهوی وقاطع دعوی نمايد.
2) گواهي عدم امكان سازش نيازمند رسيدگي ماهوي نيست، در حالي‌كه صدور حكم طلاق نيازمند بررسي ماهوي است، تا درخصوص صحت و سقم آن تصميم مناسب اتخاذ شود. لذا با توجه به این موضوعات، در ماده 34 قانون جدید حمایت خانواده مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش برای تسلیم به دفتر رسمی ازدواج و طلاق سه ماه پس از تاریخ ابلاغ رأی قطعی یا قطعی شدن رأی است. چنانچه گواهی مذکور ظرف این مهلت تسلیم نشود یا طرفی که آن را به دفترخانه رسمی طلاق تسلیم کرده است ظرف سه ماه از تاریخ تسلیم در دفترخانه حاضر نشود یا مدارک لازم را ارائه نکند، گواهی صادرشده از درجه اعتبار ساقط است. در تبصره این ماده نیز آمده که، هرگاه گواهی عدم امکان سازش صادرشده بر اساس توافق زوجین به حکم قانون از درجه اعتبار ساقط شود کلیه توافقاتی که گواهی مذکور بر مبنای آن صادر شده است ملغی می گردد.
با بررسی قانون جدید حمایت خانواده مصوب 1391 و قوانین قبلی در این زمینه، اینگونه روشن می شود که مهلت مذکور برای صحت گواهی طلاق توافقی همان سه ماه است اما شرط ابطال برای آن توافقات در صورت اجرایی نشدن در تبصره اش آمده است که نکته مفیدی است.
فصل دوم :
ارکان و شرایط طلاق توافقی
قانونگذاران در كليه جوامع حقوقي مطابق منطق، عقل و مصلحت، قوانين را وضع و تدوين مي‌نمايند. وظيفه قانونگذار در تصويب قانون بسيار خطير است؛ زيرا از يك سو قانون بايد جامع و مانع باشد و از سوي ديگر قوانين هم عرض كه يكديگر را تكميل و ابهام قوانين سابق را برطرف مي‌كنند، بايد در ارتباطي منطقي با قوانين مقدم‌التصويب باشند. همچنين تصويب ماده واحده‌ها بايد به گونه‌اي تنظيم شود كه نظم منطقي قوانين مخدوش نشود.
يكي از بخش‌هاي مهم و حساس كه قوانين منطقي را مي‌طلبد، «حوزه خانواده» مي‌باشد. در اين حوزه به جهت اهميت و فراگير بودن آن بايد قوانيني عقلايي با رعايت مصالح خانواده تنظيم شود. قوانين خانواده شامل دو حوزه كلي «ازدواج» و «طلاق» مي‌شود. در اين نوشتار يكي از مشكلات پيش‌روي متقاضيان طلاق مورد بررسي و ارزيابي قرار مي‌گيرد. مشكلات عملي در اجراي آراي
