مقاله با موضوع صحت معامله

دانلود پایان نامه ارشد

است.173
اما نظر صحيح‌تر اين است كه بيع نسبت به مقدار مكره عليه، فاسد (يا غيرنافذ) و نسبت به مقدار زائد، صحيح است و تعيين مورد فاسد را مي‌توان به قرعه واگذار كرد.
عده‌اي گفته‌اند تعيين قرعه زماني است كه مسأله در واقع، معلوم و در ظاهر، مجهول باشد. اما در موضوع مورد بحث، مكره عليه در واقع و در ظاهر مردد است.174
نظر سوم ترجيح دارد چون مورد اکراه فقط يکي است مشکل ، انتخاب مورد است که آن هم با قرعه رفع مي شود . قرعه منحصر به چيزي كه گفته شد نيست بلكه در هر امر مشكلي اجرا مي‌شود چون ادله قرعه اطلاق دارد .
4-نقص مكره عليه :

پس از اكراه، مكره بخشي از مورد اكراه را انتخاب مي‌كند. اين فرض دو حالت دارد:
1- تصميم مكره اين است كه براي مثال در عقد بيع در مرحله اول، نيم آن را بفروشد و سپس نيم ديگر را هم بفروشد تا امر اكراهي را كامل كند. چنين معامله‌اي اكراهي است.175
2- گاهي مكره نيم مورد را مي‌فروشد تا با اين انگيزه كه شايد مكرِه از تصميم خود صرفنظر كند. در اين مورد هم معامله نسبت به نيم، اكراهي است.176
برخي گفته‌اند معامله در اين حالت، صحيح است چون اكراه به اين شكل محقق نشده است. همين كه بايع اميد دارد مكرِه به نيم آن قناعت كند خود دليل بر طيب و رضا نسبت به نيم است. چون مجرد وقوع فعلي بعد از اكراه دليل بر اكراه نيست. اما اگر معلوم شود معامله فقط بهعلت اكراه بوده است داخل در عنوان اكراه است.177
به نظر مي رسد اميد داشتن بايع دليل بر طيب و رضا نيست ؛ بايع همه را نمي فروشد تا از اين طريق از قلمرو اکراه بکاهد و بديهي است که فرض مسأله در صورت اکراه است .
در اين فرض پس از بيع نيم، اگر بايع و مشتري اختلاف كنند با اين مضمون كه مشتري بگويد: بايع مكره نبوده است ولي بايع ادعاي اكراه كند، درصورتيكه دليلي وجود نداشته باشد ادعاي كداميك پذيرفته است؟ دو احتمال وجود دارد:178
2-1- حق با بايع است؛ زيرا طيب نفس امري باطني است و تنها خود او از قصدش آگاه است و چون اقامه شاهد به طور معمول ممكن نيست سخن او پذيرفته مي‌شود.
2-2-حق با مشتري است؛ زيرا، ادعاي بايع خلاف ظاهر است. ظاهر آن است كه بيع نصف با طيب نفس بوده است.
به نظر مي‌رسد اكراه به خودي خود، دليل بر عدم رضا است؛ از اين رو اگر اكراه به اثبات برسد كافي است

.د- اكراه با توجه به رابطه مالك و عاقد:

در صورتي كه مالك و عاقد دو فرد متفاوت باشند و اكراه صورت پذيرد، حالات مختلفي قابل تصور است:
در صورتي که مالك و عاقد هر دو اختيار دارند بحثي نيست و معامله صحيح است. ولي با فرض اکراه حالاتي متصور است .
1- اکراه بر مالك و عاقد :
در اين حالت مالك و عاقد هر دو مكرِه هستند :واعم از اين است كه مالك و عاقد يك يا دو نفر باشند. در اين صورت، معامله اكراهي است.
2-اکراه بر مالك ( و نه عاقد ) :
در حالتي که مالك مكرَه است و عاقد اختيار دارد مانند اين كه فردي مالك را مجبور كند كه وكيل او باشد تا مالي از اموال او را بفروشد و سپس وكيل بيع را منعقد مي‌كند. در اين حالت چون وكالت اكراهي است و با رضايت مالك بيع انجام نشده است، مشمول عمل فضولي مي گردد.179 يا براي مثال، اگر زوج را بر طلاق زوجه‌اش اكراه كنند، چنين وكالتي به منزله عدم است طلاق وكيل در اين حالت بدون اذن موكل است؛ و مشمول عقد فضولي مي‌گردد. در صورتي كه اجازه ملحق نشود، بحثي در بطلان طلاق نيست. بحث در جايي است كه اجازه ملحق شود و زوج طلاق را تنفيذ كند. چنين اجازه‌اي مؤثر نيست چون به اجماع، ايقاعات فضولي با اجازه تنفيذ نمي‌شوند.180
در صورتي كه رضا به وكالت تعلق گيرد، صحت چنين وكالتي مبتني بر پذيرش دو امر است:181
1- عقود اذني مي‌توانند مشمول عقد فضولي گردند.
2- اجازه كاشف حقيقي يا حكمي باشد.
در صورتي كه اجازه ناقل باشد، توكيل در صورتي صحيح است که اجازه اعلام شود؛ زيرا رضا در زمان اجازه به منزله قبض در بيع سلم و صرف است. پس وكالتي كه به دنبال آن اجازه مي‌آيد پس از اجازه مؤثر است و فايده‌اي براي وكالت سابق نيست، تنها فايده‌اي كه اين عقد دارد اين است كه نيازي به انعقاد دوباره آن نيست. پس هر عملي كه وكيل قبل از اجازه واقع كرده مانند فرد بيگانه است و هر عملي كه بعد از اين انجام شود مؤثر است.182
اما در صورتي كه اجازه كاشف باشد، برخي معتقدند هرچند كه طلاق به معناي مصطلح فضولي نيست اما در حقيقت، فضولي است چون طلاق از طرف كسي واقع شده كه وكالتش متوقف بر اجازه است و همانا ايقاع، با اجازه تنفيذ نمي‌شود.183
به طور خلاصه: صدور عقد يا ايقاع از طرف وكيل با طيب نفس، كافي نيست در حالي كه توكيل اكراهي است.

3 -اکراه برعاقد ( و نه مالک ) :

در اين حالت مالك مختار و عاقد مكره است براي مثال، مالك فردي را مجبور مي‌كند كه مال او را بفروشد. چنين عقدي صحيح است چون رضايت مالك وجود دارد. فرض اين است كه در چنين معامله‌اي رضاي مالكانه قبل از انشاي عاقد وجود دارد. در صورتي كه رضاي بعدي مالك در تنفيذ عقد مؤثر است، به اولويت رضاي سابق او مؤثر است. چون قصد و طيب نفس هر دو وجود دارند. اثري بر رضاي اجنبي (كه عاقد غير مالك است) وجود ندارد. نهايت چيزي که ميتوان ادعا کرد، التزام به اجرت است.184
توهم شده است كه حديث رفع چنين عقدي را شامل مي‌شود و عقد بي اثر است. در پاسخ گفته شده است:185
1- بر فعل مكره عليه، اثري نيست كه حديث رفع آن را بردارد و نسبت به مالك هم اكراهي نيست كه برداشته شود.
2- رفع اثر نسبت به مكره عليه خلاف امتنان است.
برخي احتمال داده‌اند چنين معامله‌اي مانند معامله مجنون باطل است. اما در ادامه گفته‌اند مجنون و مكره متفاوت هستند. مجنون اصلاً قصد ندارد و مقتضي صحت معامله در او وجود ندارد. اما مكره بالغ و عاقل است و مانعيت او عارضي است و اين مانع با قصد مكره جبران مي‌شود چون مالك اصلي، مختار است و طيب نفس دارد و همين مقدار كافي است، بنابراين اختيار عاقد لازم نيست.186
4 -اکراه بر وکيل مختار
در اين مورد وكالت از طرف مالك اختياري است ولي معامله وكيل ا کراهي است .مالك فردي را به اختيار وكيل مي‌كند، وكيل هم به اختيار وكالت را مي‌پذيرد، ولي مالك يا فرد ثالث، وكيل را مجبور به معامله مي‌كنند. در اين فرض دو نظر وجود دارد:
1-4- نظر مطلق :
بر اساس اين نظر دو احتمال مطرح شده است:187
1) معامله صحيح است؛ چون عاقد قصد دارد و مالك نيز رضاي معاملي دارد.
2) معامله باطل است؛ چون عاقد مكره است.
اگر كسي در فرض قبل صحت را بپذيرد، در اين حالت به اولويت بايد صحت را بپذيرد. زيرا در فرض سوم وكالت اجباري است؛ اما در فرض اخير وكالت به اكراه منعقد نشده است.
عده‌اي معتقدند در دو فرض اخيرمعامله باطل است؛ چون عاقد مكره است و با توجه به حديث رفع، چنين معامله‌اي اثر ندارد.188
در پاسخ گفته شده است: “حديث رفع اثري را از بين مي‌برد كه اگر اكراه نبود آن اثر جاري مي‌شد. به عبارت روشن‌تر اگر شخص مكره نباشد و معامله را انجام دهد معامله اثر خواهد داشت .189
بنابراين اگر شخص مكره باشد، آن آثار به استناد حديث رفع برداشته مي‌شود؛ اما در دو فرض اخير عقد براي عاقد اثري ندارد اعم از اين كه مكره يا مختار باشد. پس موضوعي براي حديث رفع نمي‌ماند تا آن را بردارد. پس معامله براي مالك اثر دارد؛ زيرا او مكره نيست.190
بدين ترتيب، كسي كه مكره است، حديث رفع در مورد او جاري نمي‌شود؛ و كسي كه عقد نسبت به او اثر دارد، مكره نيست تا حديث رفع اثر را بردارد.
يكي از دلايلي كه صحت فرض اخير را اثبات مي‌كند فتواي مشهور به صحت بيع مكره با فرض اجازه مالك است.191
وجه استشهاد اين است كه رضاي مالك به اثر عقد و نه خود عقد برمي‌گردد؛ چون خود عقد، فقط الفاظ است كه آن هم با كراهت تلفظ شده است و امكان ندارد كه تغيير كند و عقد اختياري شود.192
بنابراين، رضاي لاحق به اثر عقد كه همان نقل و انتقال است برمي‌گردد كه آن هم وجود دارد. در فرض مورد بحث به اولويت رضاي مالك مؤثر است؛ چراکه از ابتدا، رضاي مالك وجود داشته است.193
تنها مشكلي كه در صحت دو فرض مذكور وجود دارد اين است كه قصد عاقد احراز نمي‌شود؛ چون قصد، امري باطني و دروني است. در مورد فرد مختار، اگر ترديد شود مي‌توان از طريق دلايل قطعي و يا اصول عمليه مانند عدم هزل، عدم خطا، اصاله الجد و يا اصاله الصحه قصد مدلول را احراز كرد. اما در فرض مورد بحث، عاقد مكره است و نمي‌توان چنين اصولي را اعمال كرد؛ چون در اجراي چنين اصول عقلايي بايد به مقدار قدر متيقن بسنده شود و قدر متيقن، افعال اختياري عاقد و نه افعال اكراهي است.194 مگر اين كه در پاسخ گفته شود:195
1- بحث در موردي است كه قصد مدلول مكره، محرز باشد. پس اگر ترديد شود از بحث خارج است.196
2- بر فرض ترديد، اصاله القصد جاري مي‌شود. يعني همان گونه كه در مورد فرد مختار اصاله القصد اجرا مي‌شود در مورد مكره نيز اعمال مي‌شود.197
اما اشكال اين پاسخ اين است كه اصاله القصد از اصول عقلايي است و بايد به قدر متيقن كه همان مورد اختيار است اكتفا شود، بنابراين تنها پاسخ اول باقي مي‌ماند.
2-4- نظر تفصيلي :
اول- مكرِه موكل:
در صورتي كه مكرِه موكل باشد، اگر اكراه براي مثال بر بيع و نكاح تعلق بگيرد، هنگامي كه طرف ديگر عالم به وكالت باشد، از آن جا كه التزامات عقدي بر موكل است، عقد صحيح است، اعم از اين كه آگاه از اكراه باشد يا نباشد. اما اگر عالم به وكالت نباشد چون التزامات عقدي بر وكيل است، بهواسطه اكراه اين آثار رفع مي‌شوند.198
دوم- مكره غير موكل:
در صورتي كه موكل راضي باشد برخي معتقدند اشكال استناد در اين جا قوي‌تر است؛ چراکه مجرد رضا كافي نيست همانطور كه كراهت باطني مجوز رد نيست. علاوه بر اين رضا تنها عامل صحت عقد نيست بلكه بايد شرايط ديگري هم باشد (مانند صيغه و موارد ديگر). خلاصه آن که حكم به عدم صحت مي‌شود.199
برخي از فقهاي معاصر حكم به عدم صحت مي‌كنند و مي گويند زماني كه رضاي مالك احراز نمي‌شود، حكم به بطلان معامله مي‌شود. آنچه معتبر در صحت عقد است، استناد آن به مالك است. اگر وكيل مكره نباشد، رضاي او به منزله رضاي مالك است و عقد هم به او انتساب دارد. اما زماني كه وكيل مكره است، كاشفي براي رضاي مالك وجود ندارد.200
در صورتي كه علم به رضاي مالك حاصل شود، حكم به صحت عقد مي‌‌‌شود؛ زيرا رضاي وكيل معتبر است اما در حدي كه كاشف و طريق از رضاي موكل باشد. پس اگر عقد از وكيل صادر شود و رضاي موكل محرز باشد، حكم به صحت عقد مي‌شود.201

ه- اكراه بر چند مكرَه به نحو تخييري :

مورد اكراه ممكن است واحد يا متعدد باشد . شخص مورد اكراه هم ممكن است تخييري يعني عليالبدل باشد.202 براي مكره مهم است كه كار انجام شود؛ حال مكرَه هركدام از آن افراد مورد نظرش باشد، تفاوتي ندارد؛ حکم اكراه در اين جا نيز جاري مي‌شود. برخي معتقدند اگر هر كدام از مكره‌ها علم يا حداقل گمان داشته باشد كه ديگري عمل مي‌كند (چه او انجام بدهد و چه ندهد) مكره تلقي نمي‌شود، منتها در حالت ترديد، مي‌تواند انجام دهد و احكام اكراه جاري مي‌شود.203
برخي بين مورد اكراه واحد و متعدد قائل به تفصيل شده‌اند:

1 – اکراه بر يک عقد 204:

در صورتي که اکراه بر يک عقد باشد بدون ترديد چنين معامله‌اي باطل( يا غير نافذ حسب اختلاف در مباني ) است. براي مثال ظالمي، يكي از وكيل يا موكل را مجبور به بيع كند.
علت بطلان( يا عدم نفوذ) اين است كه هرچند وكيل و موكل در خارج دو فرد هستند؛ اما عمل صادره از آنها براي (مالك) يك فرد است و آن موكل است . بنابراين متعلق

پایان نامه
Previous Entries مقاله با موضوع نفقه زوجه Next Entries مقاله با موضوع حقوق فرانسه، منابع حقوق