1- معيار نوعي . (شخص متعارف)
2- معيار شخصي .
با توجه به عنصر اول، معيار شدت، نوعي است؛ يعني نوع اشخاص اكراه بر آنها مؤثر است. اما با توجه به عنصر دوم، وضعيت شخص مكره اعم از جنس، سن، حالت، و موارد ديگر در نظر گرفته مي‌شود. بر اين اساس هنگامي كه به واسطه امور سحري، فردي ترسانده شود و شخص تسليم شود به چنين موردي اکراه اطلاق مي‌شود. و از مرتكب اكراه اين دفاع پذيرفته نمي‌شود كه افراد عاقل و باشعور تحت تأثير چنين سحري قرار نمي‌گيرند. و به عكس اگر وسايل ترس به گونه‌اي باشد كه يك انسان عاقل مميز را بترساند، نمي‌توان گفت كه مكره انسان فوق العاده‌اي است و تحت تأثير چنين اكراهي قرار نمي‌گيرد.402
با توجه به معيار شخصي، آنچه ضرورت دارد توجه به وضعيت شخص طرف قرارداد است و اين كه تا چه حد شخص از ترس متأثر مي‌شود. در اين راه تمامي عواملي كه مي‌توانند در دگرگون سازي حالات روحي فرد دخالت داشته باشند، مدّنظر قرار مي‌گيرند؛ مانند جنسيت، سن، موقعيت اجتماعي، سلامتي و هر حالت ديگري كه مي‌تواند در بزرگي اكراه مؤثر باشد. روشن است كه زن غير از مرد است و صغير مميز غير از جوان قوي است و هر دو با فرد پير تفاوت دارند. روستايي ساده با يك شهرنشين متفاوت است و صغير غير از بالغ است. ضعيف غير از قوي، بيمار غير از سالم، جاهل غير از دانا و ساده‌انديش غير از زيرك است و403…
همچنين ضروري است به اوضاع و احوال نيز توجه شود. گاه خطر، ترسي در ضمير طرف قرارداد ايجاد مي‌كند؛ در حالي كه وي در مكاني دور از مردم است و نه در شهري نزديك به نيروي پليس. اگر شخص تنها باشد مي‌ترسد ولي اگر در ميان مردم باشد هراس ندارد و گاه در شب از اتفاقي مي‌ترسد كه اگر در روز باشد، نمي‌هراسد. از اين رو مكان و زمان و ديگر شرايط و احوال در ساختن بزرگي خطر در ضمير فرد مؤثرند404
تشخيص اين كه ترس، عامل اصلي مبادرت به انعقاد عقد بوده است، مسأله‌اي در حوزه واقعيات است نه در حوزه قانون؛ تا تحت نظارت ديوان كشور قرار گيرد. لذا براي ارزيابي آن بايد به عواملي كه گفته شد توجه نمود. البته اصل لزوم پرداختن به اين عوامل، از مسايل حقوقي است كه تحت نظارت ديوان كشور ميباشد.405
اين نحو نگرش با تمام ايرادهايي كه دارد از حقوق فرانسه (م 1112 ق.م. فرانسه)406 الهام گرفته است.
در قانون مدني جديد مصر احكام اكراه در دو ماده 127 407 و 128 بيان شده است. ماده 127 راجع به اكراه يكي از متعاقدين و ماده 128 راجع به اكراه ثالث ميباشد.
قانون جديد از شكل بهتري برخوردار است چراکه تعارض ندارد و تنها يك معيار (معيار شخصي) در آن مطرح گرديده است. اكراه مانند اشتباه و ساير عيوب اراده، از ظواهر نفساني است و نبايد به غير از معيار شخصي آنها را محك زد. قضات و حقوقدانان حتي قبل از قانون جديد تمايل به اين نظر داشتند.
همچنين در قوانين ديگر408 اين نظر مورد توجه است. و به نظر مي‌رسد مانعي براي جمع بين معيار شخصي و نوعي وجود ندارد . بسياري از قوانين مقتضيات عملي را پذيرفته‌اند؛ گاهي به اراده ظاهري تمسك و به معيارهاي نوعي توجه مي‌كنند و آن زماني است كه استقرار معاملات بيشتر مطرح و غالب است؛ و گاه به اراده باطني و معيار شخصي استناد مي‌نمايند و آن زماني است كه اعتبار عدالت و منطق قانوني غالب است. تنها قوانين در نوع جمع بين اين دو معيار، متفاوت هستند. برخي استقرار معاملات را ترجيح مي‌دهند و دستهاي عدالت را مقدم مي‌دارند و گروه سومي هر دو را به طور مساوي پذيرفته‌اند.
3- سلب آزادي مکره :بايد آزادي مكره سلب شود و اختياري در تصميمگيري نداشته باشد .ترس مکره او را وادار به معامله مي‌نمايد. پس ترس، اراده را معيوب مي‌كند و اين مسأله‌اي اساسي است كه بايد به آن توجه شود؛ زيرا ساير مسايل اكراه به آن برمي‌گردد.409
ب-به کار گيري ابزار تهديد:
در اين مبحث اقسام ابزار اكراه ،خطر و مسايل مربوط به آن ،شرط قدرت مكره بر انجام مورد تهديد و به حق نبودن تهديد در چهار قسمت مطرح مي شود .
1- اقسام ابزار :
اكراه بايد همراه با بهكارگيري ابزاري باشد كه خطر بزرگ قريب الوقوعي را موجب شود.
1-1-اكراه مادي و معنوي :
ابزار اكراه يا براي تهديد جسم به كار گرفته مي‌شود، مانند زدن شديد يا آزار در انواع مختلفش كه “اكراه مادي” نام دارد؛ و چون مربوط به حس آدمي است، كم اتفاق مي‌افتد ؛ و يا اكراه توسط ابزاري انجام مي‌شود كه براي تهديد به آزار (نه آزار بالفعل) و ايجاد درد بر جسم به كار گرفته مي‌شود كه “اكراه معنوي” نام دارد. زيرا در ضمير انسان ترس يا دردي را پديد مي‌آورد. اين نوع از اكراه اغلب در زندگي مردم اتفاق مي‌افتد.
1-2- قدرت و نفوذ معنوي :
به طور معمول صرف قدرت و نفوذ معنوي فردي بر ديگري نمي‌تواند وسيله اكراه باشد؛ خواه اين دو خويشاوند باشند مانند پدر و فرزند يا زوجين؛ و يا خويشاوند نباشند مانند استاد و دانشجو، مرجع ديني و پيروانش و رئيس و كارمند. اعمال نفوذ معنوي و قدرت تا زماني كه هدف، رسيدن به امر مشروعي باشد، امري مشروع است. معني ندارد كه براي مثال فرزند به پدر خود به علت ترس از غضب او چيزي بفروشد و بعد مدعي اكراه شود.410
قاعده (در حقوق فرانسه هم) اين است كه مجرد شوكت و نفوذ معنوي411 كه شخصي بر ديگري دارد، اكراه محسوب نمي‌شود. اين بدان علت است كه شوكت و نفوذ معنوي امري مشروع هستند (البته تا زماني كه قصد از اين نفوذ مشروع باشد). به هر حال علت عيب اراده در چنين معاملاتي بايد با دلايل ديگري همراه باشد.
در قانون مدني مصر چنين قاعده‌اي412 پيش‌بيني نشده است (نه در قانون قديم و نه جديد)؛ در لايحه ي مقدماتي قانون جديد، نصي در اين مورد وجود داشت . در بند دوم ماده 178 آمده بود: “مجرد نفوذ معنوي اگر همراه با تأثير غيرمشروع نباشد، براي ابطال عقد كافي شمرده نمي‌شود”. مقصود از تأثير غيرمشروع، سوءاستفاده و بهكارگيري نارواي احترام لازم به پدر يا رئيس يا يك مرد روحاني يا … با نيت سودجويي افراطي است. اما اين ماده قانوني در بازنگري حذف شد. به همين علت قضات اختلاف نظر دارند كه آيا مجرد نفوذ معنوي مي‌تواند به مرز اكراه برسد يا اينكه بايد همراه با وسايل ديگري باشد؟
دادگاه استيناف رأي داده است: “مجرد نفوذ معنوي يا هيبت خويشان كافي براي بطلان عقد نيست مگر اين كه مقارن با وسايل غيرمشروع اكراه باشد”.413 كما اينكه در قانون مدني عراق چنين است.414
اما از حكم ديگري فهميده مي‌شود كه نفوذ معنوي اگر غالب شود، كافي است كه اكراه، اراده را معيوب کند.415
به نظر مي‌رسد نفوذ معنوي به تنهايي نمي‌تواند وسيله‌اي براي اكراه باشد؛ مگر اين كه چنين نفوذي از حد متعارف، بيشتر باشد و غالب بر شخص شود به گونه‌اي كه بر اراده مؤثر باشد. به عبارت ديگر منشاء اين نفوذ، صرفاً احترام و ادب نباشد و بلكه ترس باشد.
تسلط بر اراده ديگري نيز با شوكت و نفوذ معنوي اين تفاوت را دارد كه در اولي لازم نيست فرد مسلط، مقامش بالاتر باشد؛ همچون تسلط زوجه بر زوج و فرزند بر پدر. اما در دومي، فرد متصرف، بايد مقامش بالاتر باشد؛ مانند رابطه پدر با فرزند، رئيس با مرئوس و معلم با شاگرد.416
به هر حال بايد بين نفوذ معنوي و عاطفه‌اي كه ناشي از مهرباني و شفقت است تفاوت گذاشت..مهرباني و محبت نيز از وسايل اكراه محسوب نمي‌شوند. نفوذ معنوي، قدرت پدر بر فرزند است. مهرباني نيز قوه عاطفه پدر به فرزند است ؛ لذا اگر فرزند خود را در برابر نفوذ معنوي پدر مكره بداند يا پدر به حكم عاطفه خود را مجبور به امضاي عقدي بداند، عقد اكراهي محسوب نمي‌شود. دادگاه استيناف حكم كرده است كه اگر يكي از فرزندان، پدري را كه با وي زندگي مي‌كند به گونه‌اي تحت تأثير قرار دهد كه وي به سود او تصرفي در اموالش بنمايد، في حد ذاته موجب ابطال عقد نمي‌شود. اما گاهي همين عنصر در صورتي كه به خواسته‌اي سركش و غالب تبديل شود، مي‌تواند موجب معيوب شدن اراده گردد.417
گاهي بر اساس علاقه زيادي كه همسر جديد در ضمير مرد ايجاد مي‌كند، (تا حدي كه شوهر، او و فرزندانش را بر همسر اول و فرزندان او ترجيح مي‌دهد) او را وادار به معامله ميکند، در اين موارد قواعد سوءاستفاده و تسلط بر اراده قابل تطبيق است.
در صورتي كه غرض، غيرمشروع باشد، ايراد به عقد با طرح دعواي اكراه بلامانع است. ترديدي نيست كه موقعيت زوجه در برابر زوج، و مرد قدرتمند در برابر زوجه، و فرزند در برابر پدري كه به خاطر مهرباني تواضع دارد، و فرد متدين در برابر مرجع ديني که تأثيري عميق در ضمير انسان دارد، و نيز موضع كارمند در برابر رئيس كه ادامه كارش به دست اوست، به گونه‌اي است كه تا حد زيادي اراده‌اش را تحت تأثير قرار مي‌دهد، صحيح نيست كه بگوييم شخص در معامله با آنها اختيار دارد. بدين ترتيب اگر شخص بخواهد با انعقاد عقد به غرض غيرمشروعي برسد، مانند شخصي ناتوان كه تعهد سنگيني را به عهده مي‌گيرد، به طوري كه اگر موقعيت نسبت به طرف قرارداد ايجاب نمي‌كرد، هرگز به چنين تعهدي راضي نمي‌شد، ابطال عقد به سبب اكراه جايز است.418
بدين ترتيب زماني كه هدف غيرمشروعي از عقد اراده شود، عقد قابل ابطال است.419 همان طور كه در بسياري از قوانين چنين پيش‌بيني شده است: (مانند م1114ق.م فرانسه، م 55/51 ق.م. تونس ، م 212 ق.م. لبنان، م 100 ق.م. برزيل).
به عنوان يك قاعده، از اين نصوص چنين استنباط مي‌شود كه حالاتي وجود دارند كه سبب ابطال عقد مي‌شوند و آن معاملاتي است كه صاحب نفوذ از وضعيت خود سوءاستفاده كرده و تعهدات سنگيني بر متعهد تحميل کرده است. علاوه بر اين، مي‌توان از طريق نظريه “سوء استفاده از حق” به آن رسيد.
کسيکه از نفوذ خود براي رسيدن به هدف غيرمشروعي استفاده ميکند، ملزم به جبران ميگردد و چه جبراني بهتر از ابطال عقد ميباشد؟420
2 – خطر :
2-1- شرايط خطر :
اكراه تهديد به خطري است كه بايد چند ويژگي داشته باشد:
اول- خطر محدود و مشخص باشد.
اگر مكره تهديد شود به يك خطر كلي و عام، بدون اين كه نوع آن معلوم باشد، اكراه مؤثري نيست؛ مگر اين كه بهواسطه رابطه‌اي كه بين مكرِه و مكرَه وجود داشته، نوع خطر معلوم باشد.421
دوم – خطر اساسي باشد. :422
اساسي بودن خطر به وضعيت مكره بستگي دارد . يعني نوعي نيست، بلكه شخصي است. به همين علت ماده 127 ق.م. جديد مصر اشعار دارد كه در ارزيابي اكراه بايد جنس (مذكر و مؤنث بودن)، حالت جسماني (مثل جوان يا پير بودن)، حالت اجتماعي (مثل امي يا عالم بودن)، و يا وضعيتهاي ديگر مثل شب يا تنها بودن در نظر گرفته شوند.423
بر اساس معيار شخصي، گاهي حتي با وجود وسايل غيرجدي اراده فاسد مي‌شود؛ هرچند كه تهديد واقعي نباشد و تنها يك وهم424 باشد مانند اين كه كسي ديگري را تهديد به انجام عمل شعبده كند يا اين كه از طريق سحر و افسون، آزاري به حيوانات اهلي او برساند، يا تهديد كند كه قدرت گره انداختن در امور ديگران و يا باز كردن مشكلات را دارد و مانند اين امور.425
سوم- رفع خطر در تمكن مكره نباشد :
اگر امكان رفع خطر براي او باشد و خود او اهمال كند، ادعاي عيب ارده از او پذيرفته نمي‌شود.426
چهارم- خطر حال يا قريب الوقوع باشد :.427
علت حال بودن خطر اين است كه معمولاً چنين خطري ايجاد ترس مي‌كند. به عكس خطر در آينده گاهي ايجاد ترس نمي‌كند؛ چون با وجود وقت، امكان جبران هست.428 نظر سنتي در باب اكراه، خطر حال را شرط تحقق آن مي‌دانست؛ البته اين قاعده كليت ندارد چون معيار، ترس است اعم از اين كه خطر در زمان حال يا آينده باشد.429 اشخاص در اين مورد متفاوت هستند، گاه بر اثر تهديد، ترسي نسبت به خطر دوري در ضمير انسان پديد مي آيد که براي عيب اراده کافي است. پس ضابطه وقوع ترس، ترس بالفعل در ضمير انسان است.
در قانون مدني جديد مصر
