مقاله با موضوع بیع متقابل، تفویض اختیار، قرارداد بیع متقابل، فضای رقابتی

دانلود پایان نامه ارشد

تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری می باشد.
ب- ثمن کالایی:
از کالایی که به عنوان ثمن قرار میگیرد می توان به قراردادهای تهاتری یا قراردادهای بیع متقابل اشاره نمود. البته این دو قرارداد شباهت هایی با یکدیگر دارند از جمله آنکه در انواع پیشرفته آن معمولاً مبادله با وجود یک اعتبار واسطه انجام شده و بنابراین نیازی نیست که حتماً تهاتر ضمن یک قرارداد انجام گیرد و این مورد شباهت زیادی با قراردادهای بیع متقابل دارد که در آن دو بیع انجام میگیرد و به نوعی تبادل میان کالاهای قرارداد اولیه و محصولات موضوع موافقتنامه بیع متقابل محسوب میشوند و زیر مجموعه های تجارت متقابلند162. با وجود این، یک تفاوت اساسی میان آن ها وجود دارد. در قراردادهای تهاتری پولی به عنوان واسطه در میان نیست. کالایی با کالای دیگر مبادله می شود و این در حالیست که در قراردادهای بیع متقابل صراحتاً از پول حاصل از فروش محصولات سخن به میان میآید.
بطور کلی در قرارداد بیع متقابل پرداخت از طریق محصولات فروخته شده انجام میشود. اما در قرارداد تهاتری چنین ارتباطی بین کالاهای موضوع معامله وجود ندارد163. این روش به عنوان قدیمی ترین و ساده ترین روش تجارت متقابل به شمار می رود.
انگیزه و هدف از انعقاد اینگونه قراردادها معمولاً این است که یکی، یا هر دو طرف قرارداد دارای یک ارز غیر قابل تبدیل و یا کمبود ارز کافی برای پرداخت در قبال کار باشند. بنابراین اینگونه معاملات بیشتر در بین کشورهای ضعیف و یا کمتر توسعه داشته رواج داشت؛ مانند کشورهای اروپای شرقی و کشورهای جهان سوم164. برخی دیگر نیز گفتهاند اگر قرارداد ناظر به مبادله کالا با کالا یا کالا با خدمات باشد از نظر حقوقی، یک معامله تهاتری به شمار می آید نه قرارداد فروش.
ج- ثمن از نوع کار و منفعت:
علاوه بر روشهای مذکور ممکن است دو طرف معامله ثمنی از نوع کار و منفعت تعیین نمایند. برای مثال هر گاه کسی کالایی بخرد و تعهد نماید برای فروشنده کار کند یا کارفرمایی در برابر پیمانکار منفعت معینی از منزل مسکونی خود را تعیین کند، ثمن معامله از نوع کار است؛ یا به طور مثال ثمن قرارداد پیمانکاری که کار راه سازی را انجام می دهد درآمد حاصل از دریافت یک سال عوارض راه ساخته شده توسط آن پیمانکار قرار داده شود.
گفتار دوم- روش های نوین تعیین ثمن:
برای تحلیل علمی و دقیق بحث و پیشگیری از خلط مباحث، پیش از ورود به بحث اصلی باید بین روشهای کشف قیمت و روشهای تعیین ثمن قراردادی تفکیک قایل شد. مقصود از روش های کشف قیمت این است که دو طرف قیمت مورد نظر کالا یا کار خود را با استفاده از مزایده، مناقصه و مانند آن تعیین نمایند ولی مقصود از روش های تعیین ثمن با استفاده از شیوه های نوین آن است که ثمن قراردادی به شیوه نوین تعیین گردد. در شیوه نخست فقط قیمت یا ثمن کشف می گردد خواه پس از آن قراردادی منعقد شود یا نه ولی تراضی در باره شیوه های نوین ثمن ناظر به تشکیل قرارداد و بخشی از آن است. با این وجود در قراردادها اغلب به صورت ترکیبی از هر دو شیوه فوق استفاده می شود. در روشهای نوین تعیین ثمن، به روشهایی مانند مزایده، مناقصه، تفویض اختیار به کارشناس، روش اعلام بهای خرید و ارجاع به قیمت بازار می پردازیم.
الف- به روش مزایده یا حراج:
در این حالت وقتی کارفرما اعلام میدارد که کالا را به بالاترین قیمت پیشنهادی خواهد فروخت و خریداران می توانند در ظرف مهلت مقرر پیشنهادهای خود را ارائه نمایند و کارفرما مختار است کالا را به بهترین خریدار ارائه نماید. سوال اینست که پس از تعیین بالاترین قیمت در مزایده یا حراج، قرارداد تمام شده است یا اعلان مزایده یا حراج تنها دعوت به ایجاب است و پیشنهادهای رسیده را باید صاحب کالا قبول کند تا معامله انجام شود و پیش از آن فروشنده در رد یا قبول پیشنهادها آزاد است؟
در پاسخ به این سؤال گفته شده است: «به نظر می رسد که مزایده نوعی ایجاب بوده و با برنده شدن کسی که بالاترین قیمت را پیشنهاد کرده است عقد منعقد شده مگر اینکه اعلان کننده اعلان خود را مشروط به حق قبول یا رد و انتخاب از بین پیشنهادها کرده باشد165». با وجود این هرگاه مقصود مزایده یا مناقصه گذار دعوت به معامله (Invitation to Treat) باشد نه ایجاب (Offer) به طور قطع با موافقت مخاطب قرارداد منعقد نمیگردد166. البته با دقت در موضوع فوق خواهیم دید چه پیشنهاد خریدار را قبول شده تلقی نماییم و بیع را واقع شده قلمداد نماییم، چه به منزله ایجاب تلقی نماییم و صاحب کالا را در رد یا قبول آن مختار بنامیم در این صورت بیع با ثمن معلوم محسوب می شود.
ب- به روش مناقصه:
مناقصه فرآیندی است که براي ایجاد رقابت بين تأمين کنندگان خدمت يا کالای خاص در سطح بازار صورت مي‌گيرد. نکته مهم در اين‌باره اين است که هر چند دستگاههای اجرايي و دولتی جهت تأمين کالا يا خدمت مورد نیاز خود به اين شیوه متوسل می‌شوند و قوانين و مقررات مختلفی مبنی بر الزام آنان به برگزاري مناقصه وضع می کنند، اما اين دلیلی بر انحصار استفاده از شیوه مناقصه براي ساير اشخاص حقوقی غير دولتی و بخش خصوصی نيست. نهادهای مختلف بخش خصوصی نيز مي‌توانند جهت تأمين کالا و خدمت مورد نیاز خود با کيفيتي مطلوب از اين شيوه (مناقصه) استفاده کنند. ماهیت مناقصه ورود به يک رقابت با نظام مشخص حقوقی، مالي و فني است. علاوه بر قانون برگزاري مناقصه ها، مقرراتی با عناوین «آيين‌نامه اجرايي نظام مستند سازي و اطلاع ‌رساني مناقصه ها»، «آيين‌نامه خريد خدمات مشاوره»، «آيين‌نامه اجرايي بند (ج) ماده 12 قانون برگزاري مناقصه ها»، «آيين‌نامه اجرايي بند «الف» ماده 26 قانون برگزاري مناقصه ها» نيز در زمينه مناقصه وضع شده است. به موجب قانون برگزاري مناقصه ها، وزارتخانه‌ها، سازمانها، موسسهها و شركت‌هاي دولتی موسسه هاي انتفاعی وابسته به دولت، بانک ها، شركت‌هاي بیمه دولتي، موسسه هاي اعتباری دولتي، موسسهها و نهادهای عمومي غير دولتي در مواردی که در آن بنیادها و نهادها از بودجه کل کشور استفاده مي‌شود همچنین شواري نگهبان قانون اساسي، بنیادها و نهادهای انقلاب اسلامي و همچنین دستگاهها و واحدهايي که شمول قانون بر آن ها با ذکر نام يا تصريح نام صورت مي‌پذيرد، ‌بايستي از طريق قانون برگزاري مناقصه ها و آيين‌نامه هاي مرتبط با آن اقدام به برگزاري مناقصه جهت تأمين کالا يا خدمت مورد تقاضاي خود کنند. قانون در فرآيند مناقصه علاوه بر تأمين کيفيت مطلوب در فضای رقابتی، به دنبال آن است تا دولت قرارداد را با شخصي که کمترین قيمت متناسب را پیشنهاد کرده، منعقد کند.
اینکه چه معاملاتی باید از طريق مناقصه برگزار شوند، حسب آن که معامله مزبور در کدام يک از دسته ‌بندي معاملات به جهت قيمت معامله، قرار گيرد، تعيين مي‌شود. معاملات به سه دسته؛ معاملات کوچک، متوسط و بزرگ تقسيم مي‌شوند. حد نصاب هر يک از معاملات توسط هیئت وزیران تصويب و اعلام مي‌شود که ميزان آن در ابتدای هر سال توسط وزارت امور اقتصادي و دارايي بر اساس شاخص بهاي کالاها و خدمات اعلام شده توسط بانک مركزي، به هیئت وزیران جهت تصويب پيشنهاد مي‌شود. دستگاههای اجرايي موظفند معاملات خود را از طريق مناقصه (جهت خريد) و مزایده (جهت فروش) انجام دهند167.
مناقصات از نظر روش دعوت اشخاص در فرآيند مناقصه به دو دسته مناقصه عمومي و مناقصه محدود تقسيم مي‌شوند. در مناقصه عمومي، اجراي مناقصه از طريق انتشار آگهی به اطلاع عموم مردم مي‌رسد و اشخاص مختلف در صورت دارا بودن شرايط مندرج در آگهی مي‌توانند در مناقصه شرکت کنند. اما در مناقصه محدود، انجام مناقصه با ارسال دعوتنامه به اشخاصی که مطابق مقررات قانوني صلاحیت شرکت در مناقصه را دارند، صورت مي‌گيرد. پس از اعلان مناقصه، گزارش آن چه از طريق انتشار آگهی و چه از طريق ارسال دعوتنامه منتشر شده و پيشنهادهاي اشخاص ظرف مدتی که در اعلان مناقصه تعيين شده است، به محلی که در آگهی مشخص شده ارسال ‌مي‌شود. مناقصه اعم از عمومي يا محدود، حسب آن که در آن نيازي به ارزیابی فني پيشنهادهاي شرکت ‌کنندگان از نظر مناقصه گزار وجود داشته باشد يا خير، به دو نوع مناقصه يک مرحله‌اي و مناقصه دو مرحله‌اي تقسيم مي‌شود. در مناقصه هاي يک مرحله‌اي به تشخيص مناقصه گزار نيازي به ارزيابي فني پیشنهادها نيست، اما در مناقصه هاي دو مرحله‌اي، پيشنهادها بايد به لحاظ فني بررسي شوند. در ارزيابي فني پيشنهادها بايد مشخصات، استانداردها، کارايي و ساير ويژگي‌هاي فني پيشنهادها بررسي و ارزيابي شود تا پيشنهادهاي قابل قبول انتخاب شوند. پيشنهادهاي مناقصه گران علاوه بر ارزيابي فني به لحاظ مالي و شکلی نيز بررسي مي‌شوند تا مناسب ‌ترين پيشنهاد به لحاظ قیمت اعلام شود.
به طور خلاصه، فرآیند انجام مناقصه صرف نظر از جزئیات آن حداقل داراي هفت مرحله است. مرحله نخست، تأمين منابع مالي است. اینکه مناقصه گزار ميزان بودجه لازم براي خريد کالا يا خدمات مدنظر را تعيين و تأمين کند. مرحله دوم، تعيين نوع مناقصه است. در معاملات بزرگ، عمومي يا محدود بودن مناقصه و همچنين يک مرحله‌اي يا دو مرحله‌اي بودن آن توسط مناقصه گزار مشخص مي‌شود. مرحله سوم، تهیه اسناد مناقصه که موضوع بحث ما می باشد و به طور مبسوط به آن میپردازیم168. در اين مرحله مناقصه گزار، فرم‌هاي مربوط به پيشنهادهاي فني و مالي را طراحی می‌کند که به منظور تکمیل اسناد مذکور در اختيار مناقصه گران قرار داده شود. مرحله چهارم به ارزيابي کيفي مناقصه گران اختصاص دارد. اين مرحله در صورتي که مناقصه گزار ضرورت و مصلحت بداند که توان اجراي تعهدهاي مناقصه‌گران را بررسي کند، صورت مي‌پذيرد. مرحله پنجم، فراخوان مناقصه است. در اين مرحله مناقصه‌گران از طريق انتشار آگهي و يا ارسال دعوت‌نامه براي شرکت در مناقصه دعوت مي‌شوند. در مرحله ششم، پيشنهادها ارزیابی مي‌شود. ارزيابي فني، مالي و شکلي اسناد و پيشنهادها مناقصه‌گران مطابق مقررات قانوني توسط کميته‌ها و کميسيون مناقصه مرتبط صورت مي‌پذيرد. مرحله هفتم و نهايي، برگزاري مناقصه ها، تعيين برنده مناقصه و انعقاد قرارداد است. هنگام ارزیابی مالي، مناقصه‌گري که مناسب‌ترين قيمت را پيشنهاد کرده باشد به عنوان برنده اول اعلام مي‌شود برنده دوم نيز در صورتي اعلام مي‌شود که تفاوت قيمت پيشنهادي وي با برنده اول کمتر از مبلغ تضمين شرکت در مناقصه نباشد. علت اعلام برنده دوم آن است که چنانچه برنده اول از انعقاد قرارداد امتناع کند و يا ضمانت مرتبط با انجام تعهدات قرارداد را ارائه نکرد با برنده دوم مناقصه قرارداد منعقد شود. براي تمام مراحل مذکور، ضوابط دقيقي از سوي قانونگذار در قانون برگزاري مناقصات و مقررات مربوطه تعيين شده است که چنانچه ضوابط و مقررات مربوطه رعايت نشود، ضمانت اجراي تجدید و يا لغو مناقصه مقرر شده است. مواردی مانند امتناع برندگان اول و دوم مناقصه از انعقاد قرارداد يا بالا بودن قيمت‌ها به نحوي که توجيه اقتصادي طرح منتفي شود يا کم بودن تعداد مناقصه‌گران از حد نصاب تعيين شده در اسناد مناقصه سبب مي‌شود تا مناقصه تجديد شود و همچنين مواردي از قبيل مرتفع شدن نیاز مناقصه‌گزار به موضوع مورد مناقصه (اعم از کالا يا خدمت) يا پيشامدهاي غير متعارف نظير جنگ، زلزله و سيل موجب لغو مناقصه مي‌شود. هرگاه هر يک از مناقصه‌گران نسبت به اجرا نشدن مقررات قانوني در مناقصه ها اعتراض داشته باشد مي‌تواند به رئیس دستگاه مناقصه‌گزار شکايت کند که در اين صورت مناقصه گزار موظف است، ظرف 15روز کاري از تاریخ دريافت شکایت، رسيدگي‌هاي لازم را به عمل آورد و در صورت وارد دانستن اعتراض، مطابق مقررات مربوطه اقدام کند و در صورتي که شکايت را وارد تشخيص ندهد، جوابیه لازم را به شاکي اعلام کند. در صورت عدم پذيرش جوابيه دستگاه مناقصه‌گزار توسط شاکي، هیئت رسیدگی به شکایات موضوع را بررسي و رأی قطعی را اعلام مي کند.
نکته اساسی و مهم از طرح این مباحث بررسی مرحله سوم، یعنی تهیه اسناد مناقصه می باشد. در اين مرحله مناقصه گزار، فرمهای مربوط به پيشنهاد هاي فني و مالي را طراحی می‌کند که به

پایان نامه
Previous Entries مقاله با موضوع نیروی کار، هزینه های اضافی، ریاست جمهوری، تامین کالا Next Entries مقاله با موضوع قانون مدنی، بیع بین المللی، تعهدات قراردادی، سازمان ملل متحد