مقاله با موضوع بيع، ايجاب، پذيرفته

دانلود پایان نامه ارشد

اجازه ناقل يا كاشف از صحت عقد است؟ دو نظريه مطرح شده است.
اثر هر يك از اين دو نظريه در ارتباط با منافع مال مورد معامله بين عقد و اجازه ظاهر مي‌شود. چنانچه رضا كاشف از صحت عقد باشد، منافع مال مورد معامله به انتقال گيرنده اختصاص دارد و اگر اجازه ناقل از صحت باشد، هنوز از ملك انتقال دهنده خارج نشده است.
3-1- نظريه نقل :
اول- معنا و طرح نظريه :

هرگاه اجازه جنبه تأسيسي داشته باشد، موجب تحقق عقد از حين اجازه و نه عقد مي‌شود. اين اجازه را “اجازه ناقله” گويند. اجازه را ناقل گويند چون با تحقق اجازه عقد محقق مي شود .( براي مثال در عقد بيع ما لکيت منتقل مي شود )
آنچه عقد را معتبر مي سازد و تا نباشد عقد کامل نيست، اجازه است. اجازه جزء سبب انتقال يا جزء شرط تحقق عقد است. مطابق اين نظر، سبب مؤخر از مسبب نيست؛ به همين علت اين نظر با اصول فلسفي و منطقي مطابقت دارد.
دوم- دلايل نظريه :
1- مقتضاي اصل572 اين است كه اجازه ناقل باشد؛ زيرا:
يك- تا اجازه نباشد نقل و انتقالي حاصل نمي‌شود573 (با توجه به اصل عدم انتقال).
دو- عرف اجازه را ناقل مي‌داند.574
2- قبل از اين كه عقد بهوسيله مكره تنفيذ گردد، ناقص و فاقد يكي از شرايط اعتبار آن مي‌باشد و عقد ناقص نمي‌تواند هيچگونه اثر قانوني داشته باشد. و تنها پس از تكميل و رفع نقص مي‌توان آن را از نظر قانون مؤثر دانست.
3- قاعده اين است كه آثار عقد نسبت به آينده جريان پيدا كند و اين پس از تحقق كامل حقوقي آن مي‌باشد.575
اثر اجازه به اين معنا نيست كه عقد از همان زمان عقد تنفيذ شود؛ بلكه بهعكس از همان زمان اجازه بايد مؤثر باشد.
4- در تأييد نظريه نقل و مؤثر بودن عقد از زمان اجازه به مواردي استناد شده است:
4-1- در عقد بيع ملكيت پس از قبول حاصل مي‌شود. يعني اگر ايجاب موجب از زمان صدور مؤثر باشد و بعد از مدتي قابل بگويد قبول كردم بايد بين اين دو فاصله باشد؛ بنابراين بعد از قبول، ملكيت حاصل مي‌شود. يعني ايجاب متضمن اصل نقل است و قبول هم به همان ايجاب برمي‌گردد.576
4-2- يكي از شرايط بيع صرف اين است كه عوض و معوض در مجلس عقد تقابض شوند، يعني، ملكيت بدون وجود اين شرط حاصل نمي‌شود. در صورتي كه معامله (ايجاب و قبول) انجام شود، اما تقابض با فاصله انجام شود و بپذيريم كه ايجاب از زمان عقد مؤثر است، ملكيت كه اثر عقد است با آن هماهنگي ندارد؛ چون ملكيت پس از تقابض ايجاد مي‌شود.577
4-3- در بيع سلم و هبه نيز كه قبض شرط صحت عقد است، چنانچه نظريه نقل پذيرفته نشود با اشكال ياد شده در بيع صرف روبهرو مي‌شويم.578

4-4-مشهور فقها معتقدندبعد ازعقدبيع ، ملکيت مي آيد اعم از اين که معامله خياري باشد يا لازم . ولي بر طبق نظر برخي579 تا زمان خيار تمام نشود، معامله لازم نمي‌گردد. بر اين مبنا نيز مانند صورتهاي بالا، اگر نظريه نقل پذيرفته نشود، لازم مي‌آيد كه بين ايجاب و قبول هماهنگي نشود.580
سوم -نقد نظريه :

در رد قياس اجازه با قبول و قبض گفته شده است: قبض در برخي عقود همچون سلم، هبه و صرف و قبول به طور كلي، از متممات عقد هستند، اما اجازه رفع توقيف از عقد مي‌كند؛ يعني پس از اجازه مؤثر مي‌گردد. بنابراين موارد مذكور نمي‌توانند مؤيدي براي نظريه نقل باشند.581
هرچند قانونگذار و شارع ملكيت را پس از اعلام رضا محقق مي‌داند اما چه ايرادي دارد كه شارع به مالكيت قبل از اعلام رضا حكم كند.582
اين احتمال مردود است؛ زيرا شارع ملكيتي را مؤثر مي‌داند كه با رضا باشد و تا رضا نباشد عقد اثري ندارد و اگر بگوييم اثر، پيش از اعلام رضا حاصل شده است، به اين معناست كه قبل از علت تامه، معلول محقق شده است و اين سخن معقول نيست. بنابراين نمي‌توان نظريه كشف را پذيرفت.583
براي تأييد اين پاسخ مي‌توان به مسأله فسخ نظر افكند. زماني كه معامله‌اي فسخ مي‌شود از زمان فسخ بي‌اثر است. بنابراين تا قبل از فسخ، عقد آثار خود را دارد. بنابراين اجازه هم بايد از زمان اعلام، اثر داشته باشد.584
اما از طرف ديگر بايد گفت جهان حقوق، جهان نيازها و ضرورت‌ها است. قانونگذار مي‌تواند هر زمان كه ضرورتي باشد، اثر امري را به گذشته خود سرايت دهد و به اراده اشخاص نيز چنين تواني بدهد .
در پاسخ به قياس فسخ با اجازه بايد گفت صحيح نيست كه اجازه با فسخ مقايسه گردد. چون فسخ، حل عقد از زمان فسخ و نه از زمان عقد است و اين ملازمه ندارد كه رضا و اجازه هم از همان زمان مؤثر باشند. فسخ و اجازه دو مفهوم مقابل هستند.585
پس منافاتي ندارد كه اثر فسخ از زمان اعمال آن باشد (همان طور كه ظاهر ادله اين است) و اثر اجازه از زمان عقد باشد.
3-2- نظريه كشف :
اول- معنا و طرح نظريه :
كشف در لغت، رفع ابهام، خفا و ستر است، بر اساس اين نظر عقد تمام سبب است .
در اصطلاحات مدني عناصر کشف از قرار زير است:586
1- وقوع يك عمل حقوقي؛ مانند عقد مكره (در موضوع مورد بحث اين رساله) و يا ايقاع.
2- وقوع يك عمل حقوقي فرعي كه متفرع بر عمل نخستين است كه اجازه نام دارد.
3- عمل حقوقي اخير دلالت بر نقل منافع از تاريخ گذشته (تاريخ وقوع عقد مكره) کند ..
در عقد مكره (و فضولي) كساني كه معتقدند اجازه از طرف مكره به گذشته برمي‌گردد يعني از تاريخ عقد، اثر بهوجود مي‌آيد، اجازه كاشفه نام دارد. مانند اين که اجازه با عقد همراه است.
مشهور، نظريه کشف را پذيرفته است. نظريه كشف شامل نظرهاي متفاوتي است كه در عين حال همه معتقدند كشف، اثر قهقرايي و اعلامي و نه تأسيسي دارد.
دوم ـ اقسام کشف :
1-کشف حقيقي، با اين قيد که اجازه به نحو شرط متأخر است . اجازه ناقل عين و منفعت موضوع عقد از تاريخ وقوع عقد است .
2-کشف حقيقي، با اين قيد که تعقب اجازه و نه خود اجازه شرط است.
با وجود اجازه معلوم مي شود عقد همراه با رضاي مالک بوده است . تفاوت اين نوع کشف با نظريه قبل، اين است که اگر اطمينان به صدور اجازه باشد، مي توان قبل از صدور اجازه در موضوع عقد تصرف کرد . چون آنچه که شرط است الحاق اجازه و نه خود اجازه است .
3- کشف حکمي: “كشف حكمي” اصطلاحي است كه براي فرار از اشكال تأثير عقد در گذشته تمهيد شده است تا اجراي آثار پديده‌اي مانند اجازه در عقد مكره (فضولي و قبول در وصيت) در گذشته خود امكان يابد.

تا قبل از اجازه اثر محقق نمي شود؛ اما در حکم اثر است. اجازه ناقل منافع از زمان وقوع عقد و ناقل عين از تاريخ وقوع اجازه است؛ يعني آثار ممکن جاري مي شود . براي مثال، در عقد بيع تا قبل از اجازه، مالکيت محقق نميشود؛ اما در حکم ملک است و چون مانند عقد مؤثر است، منافع بين زمان انعقاد عقد و اجازه به مشتري تعلق دارد . اين نظر، بين کشف و نقل قرار دارد. در مثال مذکور، ملکيت قبل از اجازه منتقل نمي شود؛ يعني به خود فروشنده اختصاص دارد، از اين جهت شبيه نقل است؛ از طرف ديگر منافع از ابتدا يعني پس از عقد به مشتري منتقل مي شود که اين شبيه کشف است .
آنچه که مسلم است قانون مدني (در ماده 258) نظريه کشف را پذيرفته است. چون قانونگذار پيشبيني کرده است اجازه يا رد از روز عقد مؤثر است؛ اما چون فقط راجع به منافع اين اثر را مطرح کرده است، معلوم مي شود که نظر کشف حکمي را پذيرفته است587 .
سوم- دلايل نظريه588:
1- عقد سبب تام و کامل است؛ زيرا در قرآن کريم اشخاص ملزم به وفاي عقد شده اند (اوفوا بالعقود). و عقد مکره (و فضولي) با آمدن اجازه کامل و لازم مي شود؛ اما تمام بودن اين علت در صورتي معلوم مي شود که اجازه اعلام شود به همين علت اجازه کاشف علت تامه است؛ يعني جزء نيست . در غير اين صورت صرف عقد لازم نيست .589
2- عقد همه شرايط را جز اجازه دارد، با ورود اجازه مجموعه شرايط آن تکميل

و مؤثر ميگردد. اجازه رضايت به مضمون عقد است؛ به همين علت آثار عقد از هنگام اجرا بر آن مترتب مي شود.
3- اگر اجازه کاشف نباشد، باعث تأثير معدوم در موجود ميشود . يعني عقد معدوم است اما سبب پيدايش موجود (مثل مالکيت در عقد بيع) مي شود590 .
4- مبناي اين نظريه عقل است، با اين بيان كه مقصود فرد انشاكننده اين است كه عقد از همان ابتدا اثر داشته باشد. شخص مكره هم از اين قاعده مستثني نيست. رضايتي هم كه بعد از عقد اعلام مي‌كند، مقصودش نقل از زمان عقد است؛591 مجيز هم چيزي را امضا مي‌كند كه عاقد ايجاد كرده است.592
5- مقتضاي ادله نقليه خاص اين است كه اجازه كاشف باشد، از جمله حديثي است كه درباره تزويج صغيرين است كه يكي از دو صغير قبل از اجازه فوت مي‌كند. امام فرمودند شخصي كه زنده مانده بايد سوگند ياد كند كه دليل امضاي عقد نكاح، ارث بردن نبوده است.593
چهارم- ايراد نظريه594:

در رد اين نظريه گفته شده است:
1 -( مر بوط به دليل اول )اگر مقصود از اين که عقد سبب تام است و با اجازه کشف مي شود عقدي است که توأم با رضايت است قابل قبول است؛ اما مشکل اين است که با اجازه ، اين همزماني بهدست نمي آيد.595 يعني اين که عقد قبل از اجازه به کمال خود نرسيده است
2- (مربوط به دليل دوم)
اول : ايجاب، انشا ء است و زمان حال نقشي در آن ندارد، هرچند که هر فعلي به ناگزير در يک ظرف زماني واقع مي شود؛ مضمون عقد، صرف اثر است هرچند که زمان از لوازم آن است. براي مثال در عقد بيع وقتي گفته مي شود “فروختم” به اين معنا نيست که اکنون منتقل شود. بنابراين زمان، ظرف نقل و انتقال و نه قيد آن است .
با توجه به اين مقدمه، هر چيز که به عقد تعلق گيرد، مثل اجازه يا رد در همان زمان انجام مي شود . يعني در عقد بيع نقل از همان زمان اجازه واقع مي شود .
مؤيد اين نظر چند دليل است:
يک : ايجاب بايع اگر مقيد به زمان باشد، بايد اثر از همان زمان جاري شود؛ چون بايع از همان زمان مال خود را منتقل کرده و مشتري آن را پذيرفته است . در حالي که همه معتقدند اثر عقد بيع پس از قبول مشتري واقع مي شود .
دو : فسخ، به مضمون عقد تعلق مي گيرد، آثار عقد تنها از زمان عقد از بين مي رود . اگر زمان در مضمون عقد دخالت کند، همان طور که انتقال از زمان ايجاب است، فسخ هم از همان زمان است .
سه: پس از عقد صاحب حق در صورت تمايل مي گويد اجازه مي دهم ، بدون اين که اشاره به عقد و بلکه زمان آن کند.
خلاصه اين که : عقد مؤثر، عقدي است که همراه با رضا باشد ، مقيد بدون وجود قيد ، مؤثر نمي شود.
دوم : در صورتي که اجازه شرط اصطلاحي نباشد و تقدم آن بر مشروط ضرورت نداشته باشد، همچنين پذيرفته شود اجازه جزء سبب نباشد و تنها نقشي که دارد اين است که در گذشته اثر دارد، دليلي بر تأييد آن وجود ندارد.
ممکن است گفته شود دلايلي چون “اوفوا بالعقود و احل الله البيع” چنين عقدي را شامل مي شود. در پاسخ بايد گفت اين دليل زماني مطرح مي شود که عقد کامل باشد يعني اجازه وارد شده باشد.
سوم : عليرغم اشکالهاي گذشته و پذيرفتن تأثير اجازه مالک ، دو اشکال مطرح مي شود و آن اين است که :
1- چرا عقد بايد از روز عقد مؤثر باشد؛ در حالي که با قبول مشتري اثر از زمان ايجاب محقق نميشود.

پایان نامه
Previous Entries منبع مقاله درباره حقوق جزا، قانون مجازات، حقوق فرانسه Next Entries منبع مقاله درباره حقوق فرانسه