فقهی و حقوقی، عقود اذنی، بنای عقلا

دانلود پایان نامه ارشد

تمليك و تسليم ثمن است.124
نكتهاي كه بايد مورد توجه قرار بگيرد اين است كه اين قاعده در موردي جاري ميشود كه مبيع عين خارجي معين باشد. زيرا در صورتي كه مبيع كلي في الذمه باشد بدون تحويل و قبض مشتري، مالكيت نسبت به مبيع براي او حاصل نخواهد شد.
بعضي از حقوقدانان125 مفهوم مستفاد از اين قاعده فقهي را منطبق با منطق و روح قاعده امنيت اقتصادي معاملات ميدانند. با اين توضيح كه اگر بنا باشد كه فروشندگان اجناس، پس از بيع و قبل از تسليم كه مدتي بيش و كم قابل ملاحظه در اين حال ميگذرد مسئول تلف شدن كالاهاي فروخته شده نباشند، طبعاً قصور و كوتاهيهایی در نگهداري كالاي مورد معامله به كار خواهد رفت در نتيجه امنيت اقتصادي نيز خدشهدار خواهد شد.
به هر حال چه اين قاعده طبق قواعد و اصول كلي حاكم بر معاملات باشد و چه بصورت استثناء در اين زمينه رخ بنمايد، قاعدهاي است پذيرفته شده و مورد قبول فريقين.
3 ـ 3 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ ويژگيها و آثار قاعده تلف مبيع
برای این قاعده فقهی ویژگیها و آثاری ذکر کردهاند که در ادامه به مهم ترین آن ها اشاره میشود:
اول ـ تراضي بر خلاف حكم اين قاعده نافذ ميباشد، زيرا اين قاعده مربوط به نظم عمومي نبوده و ميتوان توافقي بر خلاف آن در معاملات انجام داد.126
البته اين نظر مخالفيني نيز دارد127 طبق نظر اين افراد ضمان حاصل از اين قاعده، اثر قهري تلف بوده و حكم ميباشد و نه حق، لذا قابل اسقاط و يا توافق بر خلاف آن نميباشد.
دوم ـ تلف مبيع موجب انفساخ بيع ميگردد و نه بطلان آن، اين مطلب از عبارت «من مال بایعه» فهميده ميشود زيرا اگر بيع از ابتدا باطل ميبود ديگر اطلاق بايع، صحيح به نظر نميرسيد.128
سوم ـ انفساخ بيع ويژه موردي است كه مبيع عين معين باشد129 زيرا همانطور كه گفته شد در كلي في الذمه هنوز ملكيت منتقل نشده است تا اينكه تلف موجب انفساخ عقد گردد. البته در صورتي كه مبيع كلي، پس از تعيين مصداق و فرد آن به وسيله بايع، تلف شود، در حكم تلف مبيع معين است.
چهارم ـ منافع منفصله تا زمان تلف مبيع، متعلق به مشتري ميباشد130. اين مطلب تائيدي ديگر بر حصول انفساخ در فرض مذكور ميباشد.
4 ـ 3 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ مدارك قاعده تلف مبيع قبل از قبض
براي اثبات اين قاعده به روايات مأثوره و اجماع و سيره و بناء عقلا تمسك شده است131 كه اجمالاً بيان ميگردد.
اول) روايات
1 ـ حديث نبوي: «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»132
2 ـ روايت عقبه بن خالد كه از امام صادق(ع) ميپرسد: اگر مردي كالايي از ديگري به بيع لازم بخرد ولي مشتري كالا را نزد فروشنده باقي بگذارد و بگويد فردا خواهم آمد و در اين فاصله آن كالا به سرقت رود، از مال چه كسي خواهد بود؟ امام(ع) فرمودند: «از مال صاحب آن كالا كه در منزلش بر جاي مانده است…»
روايات مذكور گرچه از نظر سند ضعيف ميباشند ولي عمل اصحاب بر طبق آن ها، ضعف سند اين روايات را جبران ميكند.
دوم) اجماع منقول از طرف شيخ انصاري وعلامه حلّي. ولي اين اجماع از انواع اجماع مدركي بوده و مورد پذيرش قرار نميگيرد.
سوم) سيره مستمر مسلمانان بر عمل بر طبق مفهوم مستفاد از اين قاعده بوده كه چون اين رويه به زمان معصوم(ع) متصل ميگردد، لذا حجيّت شرعي دارد.133
5 ـ 3 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ قاعده تلف مبيع قبل از قبض در قانون مدني ايران
اين قاعده صراحتاً مورد پذيرش و قبول قانونگذاي ايران قرار گرفته است و در نتيجه ماده 387 ق.م بيان ميدارد: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.»
6 ـ 3 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ قلمرو حكومت قاعده تلف مبيع
سوالي كه در خصوص اين قاعده وجود دارد اين است كه آيا اين قاعده اختصاص به «بيع» دارد و يا اين كه در كليه معاوضات قابل جريان ميباشد؟
در پاسخ به اين سوال آقاي دكتر محقق داماد134 ميگويد: بايد ديد كه مستند قاعده را چه در نظر بگيريم، چنانچه مفاد قاعده را خلاف موازين و اصول كلي دانسته و براي اثبات قاعده، تنها به دو حديث مورد اشاره استناد كنيم، بي شك احاديث وارد، اختصاص به بيع دارند و چون مفاد آن ها خلاف اصل است نميتوان به بيش از حد نصوص تجاوز كرد. همچنين اگر مستند قاعده، اجماع باشد قدر متيقن از مدلول اجماع، بيع است. ولي اگر مستند قاعده سيره اسلامي باشد به نظر ميرسد كه رويه جاري در ميان مسلمانان عموميت دارد و در كليه معاوضات و مبادلات جاري ميباشد.
7 ـ 3 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ منظور از تلف در قاعده
سوال دیگری که در این بحث مطرح میباشد این است که، آیا مباحث مطرح تنها شامل تلفهای ناشی از آفات سماوی و معلول سوانح میباشد یا این که تلفهای ناشی از ناحیه مالک اولیه و حتی شخص ثالث را نیز شامل میگردد؟ گروهی از صاحب نظران135 بر این باورند که قاعده تلف، تنها تلفهایی را که معلول سوانح و آفات سماوی میباشد را شامل میگردد. و دلیل این گروه علاوه بر تکیه بر کلمه «تلف» در قاعده فوق، و مراجعه به عرف و عادت عقلا، تالی فاسدهای مترتب بر عدم پذیرش این قول، میباشد. زیرا چنان چه بگوییم اتلاف عمدی توسط فروشنده را نیز شامل میگردد، موجب سوء استفاده سودجویان و غرض ورزان خواهد شد.136
طبق نظریه دیگر اگر ما مدرک قاعده را بنای عقلا بدانیم چنان چه اتلاف از ناحیه مالک اولیه (متعهدعلیه) یا شخص ثالثی اتفاق بیفتد، عقد لامحاله منحل میگردد (زیرا بر مبنای این نظریه انحلال عقد و رجوع عوض موجود بعد از تلف عوض دیگر، به مالکش امری قهری خواهد بود نه بر اساس اراده و فعل یکی از متعاقدین) و لهذا عوض، رجوع به مالکش مینماید زیرا امکان تقابض از بین رفته است.137
واژه «تلف» در اين قاعده اَشكال متفاوتي را در بر ميگيرد كه هر كدام نتيجه و اثر خاصي را به وجود ميآورد. ابتدائاً بايد متذكر شد كه قاعده ناظر به «تلف» مبيع است و نه «اتلافِ» آن، پس اگر مبيع به وسيله فروشنده، تلف شود يا سبب تلف آن را فراهم كند، بيع منفسخ نميشود و بايع ضامن مثل يا قيمت مال تلف شده است.138 اگر تلف توسط مشتري باشد قبض فعلي محسوب ميشود زيرا در قبض عين خارجي اجازه بايع شرط نيست.139 البته در صورتي كه مشتري در اتلاف مبيع از جانب بايع مغرور شده باشد تلف به عهده بايع خواهد بود.
در صورتي كه تلف مبيع توسط ثالث صورت گرفته باشد مشمول اين قاعده قرار نميگيرد و خريدار به متلف كه شخص ثالث ميباشد بايد رجوع كند.140
در مورد تلف بعض مبيع بايد قائل به تفصيل شد: بدين صورت كه هر گاه در مقابل جزء مبيع تالف سهمي از ثمن قرار گيرد چون عقد واحد به عقود متعدد منحل ميشود، عقد نسبت به جزء تالف منفسخ ميشود و مشتري ميتواند نسبت به قيمت آن از ثمن مسترد دارد و ميتواند از نظر خيار تبعض صفقه و تخلف جزء، بيع را فسخ نمايد و هرگاه در مقابل جزء تالف سهمي از ثمن قرار نگيرد فقط مشتري ميتواند بيع را فسخ كند و حق مطالبه ارش ندارد.141
لذا در تلف بعض از مبيع نميتوان حكم به انفساخ اصل عقد بيع نمود ولي براي جبران ضرر مشتري حق فسخ براي او وجود خواهد داشت.
در رابطه با اين مطلب كه قاعده تلف شامل «تلف ثمن» نيز ميگردد يا خير، همان اختلاف در مستندات قاعده موجب اختلاف در اين خصوص خواهد بود. بدين بيان كه اگر مدرك قاعده روايات و يا اجماع باشند مورد قدر متيقن را بايد لحاظ كرد و آن چيزي نيست جز «مبيع». ولي اگر مدرك قاعده سيره باشد با توجه به وحدت ملاك در مورد ثمن شخصي نيز قاعده قابل جريان ميباشد.
و نكته پاياني اين كه منظور از اين جمله كه تلف از مال بايع است چيست؟ سه احتمال در اين جا ذكر شده است.142
اول ـ مراد اين باشد كه قبض مشتري در حصول ملكيت او دخالت داشته باشد. كه اين احتمال واضح البطلان است. زيرا ملكيت در بيع عين معين به محض انشاء عقد، حاصل ميشود.
دوم ـ يد بايع، يد ضماني باشد لذا چون مبيع در دست او تلف شده است، او ضامن خواهد بود. اين احتمال نيز باطل است. زيرا يد مالك، يد اماني است.
سوم ـ احتمال سوم اين كه آناًما قبل از تلف، مبيع به ملكيت بايع منتقل ميشود و پس از تلف مبيع، بيع منفسخ ميگردد.
لاجرم با بطلان دو احتمال نخست و با توجه به اين كه اعتبار ملكيت قابل جعل از طرف شارع ميباشد و محذوري از پذيرش احتمال سوم نيست، بايد قائل به احتمال سوم شد.
علت اين كه مقتضاي قاعده ورود خسارت به منتقل اليه است، تحقق مهمترين اثر عقد، يعني انتقال مالكيت عين معين به اين شخص پيش از تلف عين معين ميباشد. و مطابق قاعده ديگر، طرفي كه منافع مورد عقد را ميپذيرد بايد خسارت ناشي از آن را نيز تحمل كند «من له الغنم فعليه الغرم»
4 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ انفساخ عقود جایز به موت و سفه و جنون
همان طور که در کتب فقهی و حقوقی آمده است عقد جایز را بدون هیچ علت قانونی میتوان بر هم زد و برای فسخ نمودن عقد جایز، اراده انحلال کافی است و احتیاج به موافقت طرف یا اعلام به او ندارد.
بر خلاف عقود لازم که به موت یا سفه و جنون طرفین از بین نمیرود. به موجب ماده 954 ق.م در عقود جایز این انفساخ در نظر گرفته شده است. این ماده بیان میدارد: «کلیه عقود جایز به موت احد طرفین منفسخ میشود و هم چنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است.»
حقوقدانان143 بر این باورند که، جنون در این ماده جای ذکر شدن داشته است و به اهمال و اشتباه آورده نشده است و حتی برخی از ایشان144 بر این باورند که کلمه «جنون» در چاپ ماده 954 ق.م. افتاده است. به هر حال به نظر میرسد که اگر ترجیحی نسبت به انفساخ عقد وجود داشته باشد باید امتیاز را به جنون داد که توان درک و تصمیم گرفتن را میگیرد.
اما باید توجه داشت که انفساخ بعضی از عقود به واسطه مرگ و جنون به علت اذنی بودن آن عقود است145 وگرنه در عقد هبه نیز با این که عقد جایزی است و جای تردید هم ندارد، بایستی فوت و جنون واهب، عقد را منفسخ کند در حالی که این طور نیست؛ مرگ واهب حق رجوع را از بین میبرد و عقد جایز هبه را به عقد لازم مبدل مینماید.
بنابراین انفساخ به اراده و خواست دو طرف وابسته است لذا اگر هبه که عقد جایز است در اثر فوت واهب یا متهب منفسخ نمیگردد. به خاطر این که اثر عقد هبه ایجاد اذن و اباهه نیست ولی در تمام قراردادهایی که اعطای اذن و نیابت میکنند عقد جایز است و با فوت و یا محجوریت یکی از طرفین منفسخ میگردد. لذا از مجموع مطالب گفته شده این گونه نتیجه باید گرفت که:
اول ـ عقودی به موت، جنون و سفه منفسخ میگردند که عقود اذنی باشند.
دوم ـ عقودی که اذنی هستند همیشه از دو طرف جایز هستند و عقودی مثل کفالت و رهن که از یک طرف جایز و از طرف دیگر لازم هستند؛ چون مثل عقود اذنی نیستند تعهد در آن ها به سبب موت و جنون و سفه یکی از طرفین منفسخ نمیگردد ولو آن طرف کسی باشد که عقد نسبت به او جایز است.146
5 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ موارد خاص انفساخ به حکم قانونگذار
موارد ذکر شده قبلی از موارد کلی و عام انفساخ در فقه و حقوق بودند ولی بعضی از موارد دیگر هم وجود دارند که به نحو خاص و به حکم قانون منفسخ میگردند و میتوان با استقصاء در کتب فقهی و حقوقی به آن ها احاطه پیدا کرد از جمله این موارد میتوان به انفساخ نکاح به واسطه فوت یکی از زوجین و همینطور انفساخ نکاح به واسطه ارتداد زوج و نیز اسلام آوردن یکی از زوجین و… اشاره کرد.
3 ـ 3 ـ 1 ـ انفساخ ناشي از رسيدگي قضايي
در برخي موارد حكم دادگاه در مورد انفساخ، جنبه اعلامي دارد يعني اعلام ميكند كه عقد قبلاً منفسخ شده است. اين نوع از رسيدگي قضايي مورد نظر ما در اين بحث نميباشد بلكه منظور ما مواردي است كه رسيدگي قضايي، خود شرط انفساخ است به اين ترتيب هرگاه رسيدگي قضايي انجام پذيرد بلافاصله بعد از آن و بدون نياز به انشاء قاضي يا يكي از طرفين، عقد خودبهخود منفسخ ميگردد.
در متون فقهي و حقوقي در اين زمينه دو موردشناسائی شده است: لعان و تحالف.
اول) لعان: در متون فقهي به تشريفات خاصي كه در حضور حاكم انجام

پایان نامه
Previous Entries ضمن عقد، حقوق ایران، فقهی و حقوقی Next Entries فورس ماژور، حقوق موضوعه ایران، عدم امکان اجرا