فسخ نکاح، عقد نکاح، عسر و حرج

عدم ممانعت از نزدیکی بیماری قرن، سازگار است.
آنچه منطقي تر به نظر مي‏رسد اين است که از روح و هدف قانون، استنباط مي‏شود که مبناي حق فسخ، جلوگيري از ضرر همسر است. حال که علم، اين عيوب را به بيماري‏هاي ساده مبدل ساخته، مي‏توان ادعا کرد حفظ نکاح و عدم فسخ با مقصود قانونگذار و اصول حقوقي موافق است.لذا ديدگاه دوم با روح و هدف قانون، سازگار تر است. و بنابراينبهتر است که حق فسخ را از زماني معتبر بدانند که آن بيماري علاج ناپذير باشد.
گفتار پنجم :احکام بيماري‏های جديد بر فسخ نکاح
با وجود بيماري‏هایيمانند ايدز، هپاتيت، سفليس و مانند آن که بسيار خطرناک تر از عيوب احصاء شده در قانون مدني هستند، اين سوال به ذهن مي‏آيد که آيا مي‏توان اين عيوب را داخل در دسته عيوب موجد فسخ دانسته و در صورت بروز اين عيوب، به زوجين حق فسخ نکاح را داد؟ و يا تنها راه ممکن براي خلاصي زوجين از عيوب ديگر، مراجعه به دادگاه وطي نمودن راه پر فراز و نشیب و به دست آوردن حکم دادگاه مبني بر عسر و حرج است. در اين گفتار ابتدا به توضيح مختصر از چند نمونه از اين نوع بيماري‏هايخطرناک و سپس به بررسي حصرييا تمثيلي بودن عيوب موجب فسخ نکاح پرداخته خواهد شد.

بند اول: بعضی ازبيماري‏ها‏ از نگاه علم پزشکي
امروزه به رغم پيشرفت هاي علم پزشکي و ارائه راهکارهاي جديد جهت پيشگيري از بيماريها، بيماري‏هاي خطرناک و صعب العلاجي در دنيا شايع گرديده که در اين گفتار به معرفي سه نوع از اين نوع بيماري‏ها که مشکلات زيادي را براي مردم به بار مي‏آورد،خواهيم پرداخت.
1- هپاتيت
هپاتيت‏هاي ويروسي، يکي از مهمترين معظلات بهداشتي هستند و در بين آنها هپاتيت‏هاي منتقله از راه خون،سهمقابل توجهي از مرگ و مير، ناتواني، بار اقتصادي، اجتماعي و رواني را به خود اختصاص داده‏اند، هپاتيت به دو نوع حاد و مزمن، تقسيم مي‏گردد، اين نوع بيماري در اثر ويروسها، مصرف دارو، الکل و جايگزينيچربي و مانند آن در کبد ايجاد مي‏گردد. هپاتيت ويروسي جزء علل مهم درگيري کبدي مي‏باشد که اکثر آلودگي با ويروس هاي هپاتيت G, E, D, C, B, A و همچنين ويروسهايCMV, EBV سرخک و سرخجه و …. ايجاد مي‏شود( عسگري و دیگران،1386: 2). روش هاي انتقال ويروس HBV عبارت است از:
1- انتقال از مادر به جنين 2- انتقال از طريق تزريق وريدي مواد مخدر 3- استفاده از سرنگ و سوزن آلوده 4- تزريق خون و فرآورده‏هاي خوني 5- تماس هاي جنسي 6- عفونت بيمارستاني 7- پيوند اعضاء( عسگري و دیگران،1386: 4).
2- سفليس
سفليس يک بيماري آميزشي ميکروبي که با زخم و سفتي اطراف زخم، همراه است و در مرحله ثانويه بيمار، ممکن است هيچ علائمي در دستگاه تناسلي نداشته باشد، ولي علائم مشابه ساير بيماري‏ها را نشان مي‏دهد( عسگري و دیگران،1386: 5).عوارض قلبي عروق، عوارض عصبي، به صورت فلج و تخريب اعضاي مختلف و بالاخره مرگ، از عوارض اين بيماري است. در صورت انتقال عامل به جنين، عوارض سفليس مادرزادي به صورت بسيار متنوع ايجاد مي‎شود( افسرکاروني، 1384: 62).
3- ايدز (AIDS)
مخفف Acqaired Im mune Deficiency syndromکه به معني سندرم نقص ايمني اکتسابي مي‏باشد. عامل ايدز، ويروس HIV مي‏باشد. عفونت HIVيک عفونت ويروسي پويا است و باعث بيماري مزمن چند ساله مي‏شود. اين ويروس به دليل اختلال در عملکرد سيستم ايمني، فرد را مستعد عفونت هاي مرگبار و بعضي از انواع سرطان مي‏نمايد و در نهايت به فوت بيمار منجر مي‏شود.راه‏هاي سرايت اين ويروس عبارتند از: 1- تماس جنسي ناامن 2- سرايت از مادر آلوده به جنين در داخل رحم و انتقال آن به کودک در طي دوران شيردهي3- انتقال از طريق خون و فراورده‏هاي خوني 4- پيوند اعضاء يا بافت آلوده به عفونت HIV 5- استفاده از سرنگ و سوزن آلوده به صورت مشترک(افسرکازروني، 1384: 83).متأسفانه درمان قطعي براي بيماري ايدز وجود ندارد و درمانهاي موجود تنها مي‏تواند طول عمر بيماران را افزايش داده و کيفيت زندگي آنها را بهبود بخشد.
نکته قابل توجه اين است که با وجود بيماري‏هايي از اين دست که تا کنون درمان قطعي براي آنها وجود ندارد و در مقابل بعضي از عيوب مصرح قانون مدنيکه امروزه به راحتي قابل درمان است، قانون اجازه حق فسخ به علت اين بيماري‏ها را به طرف مقابل نمي‏دهد وخواهیم دید که تنها راه، مراجعه به دادگاه و اثبات عسر و حرج و طلاق است.
بند دوم: حصرييا تمثيلي بودن عيوب موجب فسخ نکاح
يکي از مباحث مربوط به عيوب و خيار عيب در نکاح، اين است که با توجه به آنکه امروزه بيماري‏هاي تازه‏اي شناخته شده است. آيا عيوب موجد خيار در عقد نکاح، منحصر به عيوب مذکور در قانون مدني است يا اينکه آنچه در قانون آمده است، جنبه تمثيلي دارد؟ در ذيل به بررسيهر دو ديدگاه مي‏پردازيم.

الف) ديدگاه حصري بودن عيوب
نکاح از جمله قراردادهاي مقدسي است که در همه جوامع بشري، به ديده احترام بداننگريسته مي‎شود زيرا در پي اين قرارداد، کوچکترين نهاد جامعه، یعنی خانواده پديد مي‏آيد و سرنوشت افراد در آن رقم مي‏خورد از اين رو مستحکم نگه داشتن اين نهاد و جلوگيري از گسست رشته و پيوندهاي آن به دليل هر گونه عيب و بهانه‏اي ضروري مي‏نمايد.اين ديدگاه مربوط به کساني است که عيوب نکاح را محصور به موارد خاصي مي‏دانند. اين طرز تفکر، در واقع طرز تفکر غالب، در حقوق اسلامي است و شامل اکثر فقهاي مذاهب اسلامي مي‏شود.جمهور فقهاي اهل سنت نيز معتقدند که عيوب موجب فسخ نکاح، حصري است، و تنها تعدادي از عيوب، موجب فسخ نکاح مي‏گردد زيرا:
1- هدف از ازدواج، حفظ و بقاي نسل است و اگر معلوم گردد که اين هدف برآوردني نيست بقاي عقد نکاح فايده‏اي ندارد، و اين رشته بايد از هم بگسلد.
2- عيوب، در اخبار و روايات وارد شده و نيز در کلام صحابه، حصري دانسته شده است بنابراين توسعه آن روا نيست(طه، 1979 م: 268).فقهاي شيعه نيز مانند اهل سنت، از ديرباز عيوب موجب فسخ نکاح را مورد بررسي قرارداده و حصري بودن عيوب موجب فسخ نکاح را باور دارند و کمتر فقيهي به تمثيلي بودن گراييده است(حلی،1410ه.ق: 186).
برخي دلايل حصري بودن عيوب را اين چنين ذکر کرده‏اند:
1- نصوص و اخبار، همگي بر آن دلالت دارد که عيوب مذکور در باب نکاح حصري است، مانند روايتي که حلبي از امام صادق نقل مي‏کند،که از ايشان در مورد وضعيت نکاح مردي که بازني ازدواج نموده وپس از آن او را اعور(چپ چشم) يافته است سوال شده است و امام فرمودند: نکاح فقط به سبب بَرص، جذام وعَفل فسخ مي‏شود(کليني،1408 ه.ق: 460).
2- بنابر اجماع فقيهان، تنها عيوب ويژه‏اي حق فسخ پديد مي‏آورد و در واقع اين عيوب حصري است و نه تمثيلي (سبزواري، 1417 ه.ق: 117).
3- بنابر اصل لزوم، با انعقاد نکاح، اين قرارداد ميان دو طرف لازم الاجرا مي‏شود و دو طرف ناگزير بدان موظف خواهند بود و بايد آن را اجرا کنند و نمي‏توانند با اندک بها‏نه‏اي از اجراي مفاد قرارداد سرباز زنند و قرارداد را ناديده بگيرند. بنابراين باورمند شدن به تمثيلي بودن عيوب با اصل ناسازگار است و بايد از آن پرهيز شود. بدين ترتيب تنها با وجود دليل خاص مي‏توان در غير موارد متيقن حکم لزوم را ناديده گرفت که چنين دليلي هم وجود ندارد(اراکي،1377: 458-4579).
بنابراين نبايد موارد فسخ را گسترش داد و تنها بر اساس مصلحت جامعه و خانواده قانون مدني مواردي را معين کرده که در آن موارد، مي‏توان عقد نکاح را منحل ساخت. بنابراين استدلال، نبايد در تفسير موارد فسخ، گشاده دستي کرد بلکه بايد تنها در چارچوب موارد معين شده در قانون عمل کرد (کارتوزيان، 1374: 280).مذاهبي چون (شافعي- مالکي-حنبلي- حنفي -مذهب اماميه) همگي عيوب نکاح را به طور حصري احصاء مي‏کنند، و با تمام تفاوتهايي که در عدد و نوع عيوب دارند، در اين مسئله اتفاق نظر دارند که موارد عيوب محصور و محدود است. مثلاً در مذهب حنفي از پنج عيب نام برده شده است که شامل مقطوع بودن آلت تناسلي ، عَنن، خصاء، الخنوثه2 و تاخذ3 مي‏باشد(السرخسي، 1406 ه.ق: 95).يا در مذهب حنبلي، عيوب مشترک را شامل (جنون، برص، و جذام) و عيوب مختص مرد را شامل (جب، عَنن) و عيوب مختص زن را (رَتق، عَفل، قَرن) مي‏داند (البهوتي، 1418 ه.ق: 121-117- 116).
ب) ديدگاه تمثيلي بودن عيوب
معتقدان به نظريهتمثيلي بودن عيوب، کساني هستند که موارد فسخ نکاح را محصور به موارد خاص نمي‏دانند بلکه از نظر آنان، هر امري که موجب ضرر يا نفرت و اذيت طرف مقابل شود، مي‏تواند موجب فسخ نکاح باشد چرا که هدف نکاح، رسيدن به سعادت و آرامش است و هر چيزي که مانع از آن باشد از عيوب نکاح است. اين نظريه از سوي برخياز فقها اسلامي مانند شريح قاضي، معمر الزهري، ابن تميمه، ابن قيم، و جوزيه و …. بيان شده است (العسياوي، 1998 م: 261). کساني که بر اين باورند،که پذيرش تمثيلي بودن و محدود ندانستن عيوب، منطقي و عادلانه تر است معتقدند، اگر در عيوب موجب فسخ نکاح تأمل کنيم، در مي‏يابيم که اين عيوب اوصافي است که علت و معناي موجود در آنها، تعقل مي‏پذيرد و فردي نمي‏تواند بگويد که اين عيوب تعبدي است و حکمت و علت آن بر ما پوشيده است، زيرا اگر به دليل مشروعيت فسخ به واسطه‏ي اين گونه عيوب باز گرديم،در مي‏یابيم که نص و نصوص موجود، به علت معين موجب فسخ اشاره کرده است، بنابراين با دريافت اينگونه علت‏ها مي‏توان آن را به ساير عيوب نيز تسري داد و آن را موجب فسخ دانست، زيرا يا اين علت در همه موارد قابل تسري وجود دارد، و يا آن که علت موجود در عيب مورد تسري، بسي شديدتر و قويتر مي‏نمايد. براي مثال بيماري جذام واگيردار و زيانبار است و همين علت در بيماري ايدز که بسي خطرناک تر است وجود دارد(اسماعيل آبادي، 1383: 294- 293). با اين همه نبايد از نظر دور داشت که در نخستين دادرسي‏هاي صورت گرفته در زمان صحابه، در خصوص جدايي زن و مرد به دليل وجود عيب، صحابه تنها به همان موارد مطرح و عيوب مورد نظر حکم کرده‏اند بي‏آنکه ديگر عيوب را مدنظر داشته باشند،يا به حصري بودن عيوب تأکيد کنند. از طرفي صحابه به همان عيوب مطرح در زمان خود يا در مورد عيوبي که از آنها خواسته مي‏شد، اظهار نظر کرده و به ديگر عيوب، توجه نداشته‏اند و يا آنکه اين عيوب اصلاً در آن روزگاران مطرح نبود. البته نبايد پنداشت که ديدگاه صحابه، دليل به شمار نمي‏آيد و نمي‏توان بدان استناد کرد، زيرا صحابه به اصل لاضرر و لاحرج عنايت داشته‏اند و با توجه به اين دو اصل، فتوا داده‏اند، بنابراين فتواي آنان مستند به دليل معتبر بوده است و مي‏توان بدان عمل کرد و حجيت دارد با وجود این در فقه امامیه و به تبع آن در حقوق ایران فسخ نکاح محدود و محصور به موارد خاص است(وفایی نیا، 97:1389).حکم قانون مدني متکي بر نظر مشهور فقهاي اماميه است که آنها هم به استناد روايات وارده در خصوص انواع عيوب به اين ترتيب فتوا داده‏اند.در نتيجه در فقه اماميه و به تبع آن در حقوق ايران، فسخ نکاح محصور به موارد خاصي است اگر چه به نظر مي‏رسد با توجه به دلايل ارائه شده در خصوص تمثيلي بودن و بروز و شيوع بيماري هاي بس خطرناک تر مانند ايدز و … پذيرش ديدگاه اخیر، منطقي‏ تر به نظر مي‏آيد.
به نظر با توجه به مقررات موجود ديگر در قانون مدني، نياز به تعميم و گسترش و در نتيجه قائل به تمثيلي بودن عيوب مصرحه در قانون، نمي‏باشد. ماده 1128 ق .م مقرر مي‏دارد: « هر گاه در يکي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برايطرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصريح شده يا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد» بر اساس اين ماده هر صفتي که به صورت صريح يا ضمني در عقد شرط شده باشد و از آن تخلف شود، موجد حق فسخ براي زيان ديده مي‏باشد. در مورد ساير عيوب غير از عيوب مصرح در قانون، اگر خطر اين عيوب زياد باشد، مي‏توان گفت که بناي طرفين در عقد نکاح، سلامت طرف مقابل از عيوب خطرناک است، لذا بعد از عقد معلوم شود که چنين عيبي در طرف مقابل وجود دارد، زيان ديده مي‏تواند با استناد به شرط ضمني سلامت در عقد نکاح، به استناد ماده 1128 ق.م، نکاح را فسخ و چنانچه