ضمن عقد، حقوق ایران، فقهی و حقوقی

دانلود پایان نامه ارشد

منصرف ميباشد و لذا صدق عنوان مبيع به ثمن، تنها در جايي است كه ثمن و مثمن هر دو عين باشند.
مخالفان نظر مشهور نيز ادلهاي را ذكر ميكنند از جمله اين كه بيان داشتهاند : اصل بر عدم انفساخ است لذا هر گاه بعد از تلف ثمن شك شود كه بيع منفسخ شده يا بر صحت خود باقي است، استصحاب اقتضاء ميكند كه صحت وي بقاء داشته باشد.105 هم چنان كه بيان شده است لفظ «مبيع» در مدرك قاعده منصرف از «ثمن» ميباشد.
از سوي ديگر چون حكم تلف «مبيع» قبل از قبض، يك حكم استثنايي و خلاف قاعده به شمار ميآيد بايد به قدر متيقين آن كه همان «مبيع» ميباشد بسنده كرد.
در قانون مدني ايران در مورد تلف ثمن قبل از تأديه، حكم خاصي وجود ندارد و همان اختلاف نظرهايي كه ميان فقهاء در اين مورد ذكر شد در ميان حقوقدانان نيز وجود دارد. عدهاي ملاك ماده 387 ق.م را شامل ثمن ميدانند و عدهاي ديگر با اين نظر مخالفند.
در كنوانسيون وين، مقررات انتقال ريسك106 (ضمان معاوضي) مختص به «مبيع» بوده و شامل «ثمن» نميگردد و در واقع در مورد شمول مقررات انتقال ريسك به ثمن سكوت نموده است.
از طرفي، با توجه به ماده 9 اين كنوانسيون و در دسترس نبودن اصول كلي و عرف و رويه الزام آور دال بر سرايت مقررات انتقال ريسك به ثمن، ميتوان چنين نتيجه گرفت كه اين مقررات شامل ثمن نميگردد.107
2 ـ 12 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ سقوط حق حبس
همانطور که قبلا اشاره شد، فلسفه وجودي حق حبس به علت هم زماني انجام تعهدات طرفين ميباشد.108 در صورت تأديه ثمن توسط مشتري، به طوري كه باعث خارج شدن ثمن از تصرف وي گشته و در تصرف بايع يا نمايده او وارد شود، باعث اسقاط حق حبس ثمن مشتري ميگردد. در اين جا مشتري حق استرداد ثمن را نخواهد داشت. چرا كه استرداد آن با سلطنت بايع بر ثمن منافات دارد.109
حكم ماده 378 قانون مدني در مورد عدم وجود حق استرداد مبيع در صورت تسليم، قابل تعميم به ثمن نيز ميباشد.
در كنوانسيون اشاره صريحي به حق مشتري در حبس ثمن نگرديده است. در بند 3 ماده 58 كنوانسيون آمده است كه تا زمان فراهم شدن امكان بازرسي كالا براي مشتري، وي داراي حق حبس ثمن ميباشد. از طرفي در ماده 71 كنوانسيون، تعليق اجراي تعهد توسط طرفين، در صورت عدم انجام تعهد طرف مقابل، به معناي وجود حق حبس ثمن براي مشتري، در صورت عدم انجام تعهدات بايع ميباشد. هم چنين تأديه ثمن در صورتي باعث سقوط حق حبس مبيع توسط بایع ميگردد كه خريدار بخش معظم تعهدات خويش را انجام داده باشد و هزينههاي حفاظت از كالا در هنگام تأخير در قبض آن توسط خريدار تأديه شده باشد.110
یک تفاوت حقوق ایران و کنوانسیون در آن است که در حقوق ایران حق حبس برای هر دو طرف بیع به طور صریح پیش بینی شده است، در حالی که در ماده 58 ک. فقط از حق حبس بایع به صراحت سخن گفته شده و در مقابل به الزام مشتری به تأدیه ثمن اشاره شده است. البته در بند 3 این ماده به حق حبس خریدار برای بازرسی کالا و این که وی میتواند ثمن را نپردازد تا امکان این بازرسی برای وی فراهم گردد اشاره شده است، ولی در مورد حق وی در تحویل گرفتن کالا یا همزمانی آن با پرداخت ثمن، و به دیگر سخن، حق حبس خریدار در مواردی که به عنوان مثال نیازی به بازرسی نیست، تصریح نشده است؛ هر چند که میتوان آن را از بند یک ماده 71 ک. استنباط کرده است. مفسران کنوانسیون هم به آن تصریح کردهاند.111
3 ـ 12 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ سقوط خيار تأخير ثمن
مواد 456 و 406 و 402 قانون مدني به خيار تأخير ثمن و شرايط آن پرداخته است. اين خيار مختص به بايع بوده و در موردي مصداق پيدا ميكند كه مبيع عين خارجي و يا در حكم آن باشد و بيع به صورت حال واقع شده باشد و فلسفه آن هم جلوگيري از ورود ضرر به بايع ميباشد. لذا با تأديه ثمن توسط مشتري اين خيار ساقط ميگردد.
در كنوانسيون وين، خيار فسخي مشابه خيار تأخير ثمن وجود ندارد فقط در ماده 64 كنوانسيون عنوان گرديده است كه بايع در صورت عدم ايفاي تعهدات مشتري، مبتني بر تأديه ثمن، يا قبض كالا ظرف مهلت اضافي كه توسط بايع بر اساس بند 1 ماده 63 كنوانسيون معين شده است داراي حق فسخ قرارداد ميباشد.112
13 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ صور تعذر تسلیم در فقه و حقوق
صورت اول: هر گاه عدم قدرت بر تسلیم مبیع به طور مطلق باشد و احتمال رفع آن هم داده نشود در این صورت معامله باطل میباشد.
صورت دوم: هر گاه تسلیم عین در هنگام عقد امکان داشته باشد ولی بعدا متعذر گردد و این تعذر دائمی باشد، در این صورت معامله منفسخ میگردد.
صورت سوم: هر گاه تسلیم عین در هنگام عقد ممکن بوده ولی بعداً به عللی متعذر گردد، ولی این تعذر موقت باشد در صورتی که تسلیم در زمان مقرر مطلوب بوده دو فرض متصور میگردد: یکی آن که مبیع عین معین و خارجی باشد که در این صورت بیع منفسخ میگردد دیگر آن که مبیع کلی باشد در این صورت بیع از نظر فقدان علت، باطل است. ولی در صورتی که تسلیم مبیع در زمان مقرر به طور تعدد مطلوب باشد، تعهد ساقط نمیگردد و نقص وارده به خاطر تعذر، به واسطه حق فسخ (خیار تعذر تسلیم) جبران میگردد.
14 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ خيار تعذر تسليم
در اين كه تعداد عناوين مستقل خيارات چه مقدار است ميان فقهاء اختلاف نظر وجود دارد تا جايي كه شهيد اول در كتاب «اللمعه الدمشقيه»113 14 خيار را ذكر ميكند. ولي آن چه كه از عناوين خيارات در ميان فقهاء قدر متيقن است، هفت خيار ميباشد كه عبارتند از: خيار مجلس، خيار حيوان، خيار شرط، خيار غبن، خيار تأخير، خيار رويت و خيار عيب.
شيخ انصاري و علامه حلي و محقق حلي (ره) از جمله فقهايي هستند كه در كتابهايشان به ذكر اين هفت خيار بسنده كردهاند114 و ذكر كردن ساير خيارات را به عنوان خياري مستقل قابل توجيه ندانستهاند. از نظر ايشان غير از اين هفت خيار، ساير خيارات به خيار تخلف شرط يا اشتراط بر ميگردند كه در صورت عدم الزام مشروط عليه بر انجام شرط، طرف ديگر حق فسخ پيدا میکند.
ظاهراً شهيد اول اولين فقيه امامي باشد كه خيار تعذر تسليم را در عرض سایر خيارات به طور مستقل مطرح كرده باشد.115 شهيد اول خيار تعذر تسليم را اين گونه تعريف ميكند كه اگر بايع چيزي را كه نزد او نيست بفروشد به گمان اين كه قدرت بر تسليم كردن آن را به مشتري دارد به طور مثال پرندهاي كه در حال پرواز است ولي معمولاً نزد بايع بر ميگردد را بفروشد سپس بايع به علت عدم بازگشت پرنده از تسليم آن عاجز گردد در اين جا براي مشتري حق فسخ وجود دارد.116
به نظر ميرسد خيار تعذر تسليم در بسياري موارد به خيار تخلف شرط (خيار اشتراط) بر ميگردد با اين توضيح كه چنان چه تعهد به تسليم عوضين ناشي از شرط بنايي و عرفي باشد، در اين صورت موارد خيار تعذر تسليم به خيار تخلف شرط بر ميگردد. اما اگر تسليم عوضين به شروط ضمن عقد باز نگردد در اين صورت خيار تعذر تسليم از خيار تخلف شرط جدا ميشود و يك خيار مستقل تلقي ميگردد.117
1 ـ 14 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ مدرک خیار تعذر تسلیم
دكتر لنگرودي مدرك خيار تعذر تسليم را در فقه، قاعده «لاضرر» ميداند كه از نظر ايشان وسعت مدلول لاضرر موجب سلب يك امتياز از آن ميگردد. به گفته ايشان براي مدرك اين خيار دليل اخص وجود دارد و با وجود دليل اخص نيازي به توسل به دليل اعم نميباشد. ايشان در توضيح دليل اخص كه ابتكاري از جانب خودشان ميباشد بيان ميكند: «هر بيع سه موازنه: دارد در تمليك، در ارزش عوضين و در تسليم در برابر تسليم. تعذر تسليم ناظر به قسم آخر است. آن كه اين موازنه را رعايت نميكند طبعاً حق و توقع تسليم را از طرف ديگر نبايد داشته باشد. ويژگي اين دليل اخص اين است كه يك دليل عقلي و اعتباري ميباشد و در حالي كه دليل «لاضرر» يك دليل و نص شرعي است. »118
2 ـ 14 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ عناصر مؤثر در شكلگيري خيار تعذر تسليم
عناصري كه در ايجاد خيار تعذر تسليم مؤثر هستند بدين قرار ميباشند:
اول اين كه عقد معوض شكل گرفته باشد. فرق نميكند كه معقود عليه عين شخصي باشد يا غير آن از انواع تعهدات.
دوم اين كه قدرت بر تسليم كه از عناصر عمومي عقود است وجود داشته باشد، لذا عقدي كه در آن قدرت بر تسليم از ابتدا وجود ندارد و علم به حصول اين قدرت در آينده نيز وجود ندارد، باطل ميباشد. در واقع خيار تعذر تسليم مختص به عقد صحيح ميباشد و نه عقد باطل.
سوم اين كه عروض مانع تسليم پس از انعقاد عقد باشد. مانع تسليم نيز دو گونه ميباشد مانعي كه خارج از اراده عاقد باشد مانند آفت سماوي. ديگر مانعي است كه ناشي از فعل يا ترك فعل عاقد است.
چهارم اين كه مانع موقت نباشد.
پنجم اين كه احتمال معقول براي وصول متعهدبه در بين باشد. زيرا در غير اين صورت موضوع تسليم متقابل منتفي ميگردد و در نتيجه بايد حكم به انفساخ عقد كرد. در چنين موردي احتمال بقاء عقد، نامعقول است و با وجود انحلال عقد، ديگر نوبت به بحث از وجود خيار نميرسد.
ششم اين كه منشاء عذر، در تسليم، متعهد است نه متعهدله، پس اگر كارمند دولت خانهای را اجاره كرد و در اثناء اجاره محل مأموريت او تغيير كرد نميتواند به استناد عذر در تسلّم منافع بقيه مدت، متوسل به خيار تعذر گردد.119
3 ـ 14 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ خيار تعذر تسليم در حقوق موضوعه ايران
حكم ماده 240 ق.م. در فقه به «خيار تعذر تسليم» موسوم است.120 اين ماده اعلام ميدارد: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است كسي كه شرط بر نفع او شده است، اختيار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اين كه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.»
به نظر ميرسد كه قانونگذار بهتر ميبود كه اين خيار را در ماده 396 قانون مدني در كنار ساير خيارات ذكر ميكرد.
نكته موجود در رابطه با خيار تعذر تسليم اين است كه این خيار بر خلاف ساير خيارات از قواعد آمره بوده و نميتوان آن را با شرط ضمن عقد ساقط كرد لذا مشمول ماده 448 ق.م كه اعلام ميدارد: «سقوط تمام يا بعضي از خيارات را ميتوان در ضمن عقد شرط نمود» نميشود.121 یعنی نمیتوان این گونه شرط کرد که خیار تعذر تسلیم ساقط شود و در صورت عدم تسلیم موضوع معامله، طرف دیگر حق فسخ نداشته باشد.
به گفته يكي از حقوقدانان122 شرط اسقاط خيار تعذر تسليم، شرط خلاف مقتضاي ذات عقد است. ايشان در توضيح نظر خود ميگويد: موازنه در تسليم در برابر تسليم از عوارض لازمه ماهيت عقد بيع است و بر خلاف آن موازنه، هيچ شرطي قابل قبول نيست.
3 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ تلف مبیع قبل از قبض
بعد از انعقاد بیع و قبل از تسلیم مبیع، گاه اتفاق میافتد که مبیع نزد فروشنده تلف میگردد. در این جا قاعدهای در فقه مطرح میباشد که زمانی که مبیع در نزد بایع تلف گردد، از مال فروشنده است نه از ملک مشتری. ما در این گفتار این قاعده را مطرح و از دو دیدگاه فقهی و حقوقی توضیح خواهیم داد.
1 ـ 3 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ مفهوم و مفاد قاعدهی «تلف مبیع قبل از قبض»
مفهوم مستفاد از قاعده اين است كه هر گاه پس از عقد بيع و قبل از تسليم، مبيع نزد بايع تلف شود، از مال بايع تلف شده است. با توجه به اين كه تلف هر مالي در ملك مالكش صورت ميگيرد و با عنايت به اين كه با انجام معامله، مبيع ملك خريدار ميشود، هر چند كه تلف قبل از تسليم باشد، قاعدهي مورد بحث، خروجي از مقتضاي اصول و قواعد اوليه حاكم بر معاملات است.123
2 ـ 3 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ قاعده تلف مبيع در انظار مختلف
بعضي از فقهاي اهل سنت مانند مالك، احمد بن حنبل و اسحق از اصل كلي پيروي نموده و تلف مبيع را از مال مشتري ميدانند و براي اثبات مدعاي خود به حديث نبوي «الخراج بالضمان» متمسك ميشوند ولي فقهاي ديگر مذاهب اسلام، رعايت اصل كلّي را ننموده و به متابعت از حديث نبوي ديگر «كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه» تلف مبيع را از آن بايع دانستهاند و بسياري از آنان كوشيدهاند كه اين امر را با قواعد حقوقي وفق دهند و بدين جهت بعضي بر آن شدهاند كه بايع در ضمن عقد بيع تعهد مينمايد كه مبيع را تسليم مشتري نمايد و الا بيع فسخ شود. و بعضي ديگر معتقدند كه بيع مانند عقود معوض ديگر عبارت از تمليك و تسليم مبيع در مقابل

پایان نامه
Previous Entries حقوق ایران، معاملات تجارتی، اصل حاکمیت اراده Next Entries فقهی و حقوقی، عقود اذنی، بنای عقلا