دانلود پایان نامه درمورد وکالت در طلاق، عسر و حرج، عقد نکاح، عقد وکالت

دانلود پایان نامه ارشد

ا اجرا نکند، دادگاه مطابق اصول کلّي، به واسط? نمايندگي قانوني ممتنع، از طرف او، زن را طلاق مي‌دهد.35 و در انتها متذکر شويم که طلاق يا divorce در فرانسه به معناي انحلال رابط? زناشويي در عقد نکاح خواه به قصد و رضاي زوج باشد(ماده 1133- 1139 ق.م)، خواه به وسيل? نمايند? قانوني زوج مانند طلاق دادن زوج? مجنون دائمي به وسيل? ولي او (ماد? 1137 ق.م) يا مانند موردي که زوجه به استناد وکالت در طلاق از زوج، خود را مطلقه سازد(مادة چهارم قانون ازدواج مصوب 23/5/1310 و ماده‌ي 1119 ق.م) و يا اينکه ممکن است طلاق به حكم گاه انجام شود(ماده 1029 ق.م)36. پس از که به شرح و بسط واژگان مصطلح در تحقيق پرداختيم و معناي لغوي و اصطلاحي آن را روشن ساختيم، پيرامون وکالت بردار بودن طلاق، مستندات و فلسفه واگذاري طلاق به زوج مطالبي را يادآور مي‌شويم.

گفتار سوم- تفاوت تفويض با نهادهاي مشابه
تفويض شبيه توکيل است، از اين حيث که در هر دوي آن‌ها حق تصرّف انسان در آن چه به او تفويض يا توکيل شده است، سلب نمي‌شود و از آن جا که تفويض نزد اکثر مذاهب فقهي عامّه به غير از حنابله و گروهي از شافعي‌ها معناي تمليک و آن هم نه شبيه ساير تمليکات از جمله تمليک در امور مالي بوده تا بين آن اختلاط پيش بيايد؛ لذا بين تفويض و توکيل و تمليک تفاوت‌هايي وجود دارد که در ابتدا به تفاوت ميان تفويض و توکيل پرداخته و سپس وجوه افتراق بين تفويض و تمليک را بيان مي‌کنيم.
بند يكم- تفاوت تفويض با توکيل
1- مفوّضه يا زوجه مالک و صاحب اختيار طلاق محسوب شده و مطابق مشيت خود عمل مي‌کند و مخير است که اگر خواست خود را طلاق دهد و اگر خواست طلاق ندهد برخلاف وکيل که مطابق مشيت و خواست موکلش عمل مي‌نمايد و از خود اختيار ندارد که طلاق دهد و در صورتي که در اين امر وکالت داشته باشد، صحيح است.
2- مفوّض يا همان زوج بعد از تفويض نمي‌تواند رجوع کند، چون به مجرّد قول زوج مبني بر تفويض طلاق به زوجه اگر چه او قبول نکند، حق طلاق از زمره حقوق شخص زوجه قلمداد مي‌شود و بعد از آن زوج نمي‌تواند بگويد: رجوع کردم يا تو را عزل کردم، بدان علّت که تفويض طلاق، تعليق طلاق برخواست مفوّض اليه است و طلاق، معلّق است و هر کس طلاق را معلّق بر امري کند نمي‌تواند از آن رجوع کند و تعليقش را ملغي کند. برخلاف توکيل که در آن زوج، مي‌تواند هر وقت که خواست وکيل خود را عزل نمايد. پس هنگامي که زوج به شخص اجنبي بگويد: زن مرا طلاق بده، مي‌تواند بعد از آن بگويد: تو را عزل نمودم، در اين صورت شخص وکيل ديگر نمي‌تواند طلاق را محقق سازد و فرقي نمي‌کند که زوجه به عنوان وکيل مطرح باشد يا أجنبي.
3- تفويض با جنون زوج باطل نمي‌شود چون به معناي تعليق است برخلاف توکيل که با جنون زوج باطل مي‌شود چون جنون، او را از اهليت خارج مي‌سازد و خروج موکل يا وکيل از اهليت، وکالت را باطل مي‌کند.
4- در مفوّض اليه شرط نيست که عاقل باشد؛ پس هنگامي که زوج به زوجه مجنون خودش يا زوجه‌ي صغير که عاقل نيست، تفويض اختيار کند و زن، خودش را طلاق دهد، طلاق واقع مي‌شود؛ برخلاف توکيل که در آن شرط است که وکيل از ابتداي امر عاقل باشد. اين بدين خاطر است که در تفويض، زوجه يا همان مفوض‌اليه مالک طلاقي که ذي‌نفع در اجراي آن است، خواهد شد و از اين‌رو زن مجنون آن چه را که به او اعطاء شده، واقع مي‌سازد ولي هنگامي که طلاق به شخص عاقل تفويض شود ولي بعد از آن ديوانه شود، تفويض باطل خواهد شد، چون در حالتي که او عاقل بوده، مالک شده است؛37 اين ويژگي براي تفويض طلاق به زوجه، گر چه ممکن است در ظاهر تعجّب‌آور باشد و ليکن نزد فقهاي مذاهب عامّه پذيرفته شده است.و اين بدان خاطر است كه تفويض برخلاف توكيل كه عقد است، نوعي از ايقاع است كه به منزلة اعراض زوج از تمامي حقوقي است كه در خصوص طلاق، شارع براي او در نظر گرفته است.
5- در صورتي که توکيل، مطلق باشد مقيد به زمان خاصي نيست امّا تفويض در صورت مطلق بودن، مقيد به مجلس تفويض است مگر اين که صيغه‌ي تفويض در تمامي اوقات عموميت داشته باشد مثل اين که گفته شود: “خودت را طلاق بده در هر وقت يا هر زمان که خواستي”؛ پس در اين صورت مقيد به مجلس تفويض نيست و فقط مختصّ آن مجلس نمي‌شود.
6- با قول موکّل به وکيل خود، واقع ساختن طلاق و اداي صيغه‌ي آن از سوي وکيل، مادامي که زوج از قول خود رجوع نکرده باشد الزامي است و وکيل مکلّف است مطابق آنچه به او وکالت داده شده، عمل کند و اختياري در اين زمينه ندارد؛ پس هنگامي که وکيل به زن بگويد: “همانا زوج تو به من نيابت داده است که تو را طلاق دهم و اينک تو مطلقه هستي”، در اين صورت طلاق محقق مي‌شود، امّا هنگامي که در تفويض طلاق به زوجه، زوج، زوجه‌اش را مالک در طلاق دادن خودش کند در اين صورت با مالکيت زوجه نسبت به آن چه به او سپرده شده است، مختار است که اگر خواست خود را طلاق دهد و اگر خواست، طلاق ندهد؛ بنابر اين اگر زوجه عدم طلاق را اختيار کند، طلاقي محقق نمي‌شود.
7- تفويض نيازي به قبول مفوّض اليه ندارد و همين که اراده‌ي مفوض دائر بر انتقال حق طلاق به مفوض‌اليه صورت گرفت، کفايت مي‌کند و اين حق، داخل بر حقوق شخص مفوض اليه يا انتقال گيرنده مي‌شود؛ وليکن از آن جا که توکيل، عقد است و هر عقدي از دو رکن ايجاب و قبول ساخته شده است، نياز به قبول شخص موکّل و وکيل با هم در زمان انشاء عقد وکالت دارد.
8- در توکيل علي‌رغم اعطاي نيابت به زوجه، خود زوج هم مي‌تواند شخصاً امر وکالت را انجام دهد و زوجه‌ي خود را مطلّقه سازد، چون طلاق از حقوق زوج بوده و نشئه‌اي از اين حق به زوجه تعلّق گرفته است در حالي که در تفويض، اين اختيار از يد زوج خارج شده و او ديگر هيچ حقي به عنوان تصميم‌گيري در اين خصوص ندارد.38
بند دوّم- تفاوت تفويض با تمليک
1- تصرف مفوض در آن چه به واسطه‌ي تفويض به مفوّض‌ٌاليه واگذار كرده است، منع نمي‌شود و علارغم تفويض، مفوًض مي‌تواند به تصرف خود در مورد تفويض، ادامه دهد؛ منتها در تميلك، براي مملّك، حق تصرف در آن چه به تميلك ديگري در آورده است، وجود نداشته، چون به واسطه‌ي تمليك از شخص مملّك، قطع ملكيت شده است.
2- تمليک تمام نمي‌شود مگر با ايجاب و قبول، همان طوري که در عقود، مطرح است وليکن در تفويض به مجرد انشاء از سوي شخص مفوض، تمام مي‌شود چون تفويض در طلاق به معناي تعليق طلاق بر مشيت آن کسي است که تفويض به او صورت گرفته است و تعليق به مجرّد انشاء حاصل شده و فرع اين امر، اين است که شخص مفوض هيچ گونه حق رجوعي از تفويض بعد از ايجاب، نخواهد داشت، امّا شخص مملّک مي‌تواند قبل از قبول ديگري، از ايجاب خود در همان مجلس، رجوع نمايد.
3- تفويض تا بعد از مجلس انشاء در صورت غايب بودن زوجه، باقي خواهد ماند در حالي که در تمليک بايد در مجلس ايجاب، قبول صورت گيرد.39
مبحث دوم- اقوال فقهاء درباره انحصاراختيار زوج در طلاق
طلاق يک عمل قابل نيابت است و اينکه يک امر کاملا شخصي نيست که مباشرت در آن شرط باشد و لزومي ندارد که فعل مباشرتا صورت گيرد و به اين دليل غائب اجماعا مي‌تواند براي طلاق وکيل بگيرد. و تفاوتي نداشته كه موكّل حاضر بوده يا غايب باشد. وکالت در طلاق، اختيار مطلق مرد را در امر طلاق کاهش داده و آن را تعديل نموده و از يکجانبه بودن اين امر جلوگيري مي‌کند.40 بدون در نظر گرفتن محدوديتها و توصيههايي که براي پرهيز از طلاق در شرع مقدس و عدم استفاده بيجا از اين حق شده است و اينکه عليرغم موارد بسيار محدودي که اين حق مختص زن شده است، وليکن برداشت فقهاء و اساتيد حقوق از آيات و روايات در اين خصوص اين است که حق طلاق و اجراي صيغهي آن در اختيار زوج و از حقوق قانوني او شناخته شده است؛ امّا شرايط محدود کنندهاي براي طلاق به اراده زوج در قانون در نظر گرفته شده است مثل اينکه مرد بايد براي اجراي صيغه‌ي طلاق داراي اهليت بوده، عاقل و بالغ و مختار باشد، و همچنين در مورد زن نيز شرايط و وضعيت خاصي باشد مثل اينکه در طهر غير مواقعه باشد، اما به هرحال با تمام اين فروض و مقررات در مجموع، اين حق از حقوق مختصهي شخص زوج محسوب شده چه زوج جهت و علت موجهي براي انجام اين امر داشته باشد و چه بيجهت و بدون علت اقدام به آن کند. در اين خصوص يكي از اساتيد حقوق در مقاله بررسي فقهي- حقوقي وضعيت متفاوت زن و مرد در طلاق اذعان دارند که در قرآن کريم به طور آشکارا حق طلاق به مرد داده نشده است و اين حق از زوجه نيز سلب نشده است وليکن صحيح است که آشکارا به حق انحصاري زوج در طلاق اشاره نشده است از آنجا که قرآن به کليات و موارد و مسايل اساسي و کليدي ميپردازد و تفسير و توضيح آيات به وسيلهي روايات و احاديث و تفاسير صورت ميپذيرد پس در اين خصوص هم روايات متعددي چه بالصراحه و چه بصورت ضمني اختيار طلاق را اصالتاً به مرد واگذار کرده است و حتي گاهي از تفويض اين حق به زوجه به گونهاي که حق زوج ناديده گرفته شود منع کرده است. پس به گونهاي وجود روايات جبران ضعف آيات را در اين امر خواهد کرد41. اين كه حق طلاق از جانب شارع به عنوان حق انحصاري زوج تلقي شده است، هيچ گونه ملازمه اي با عسر و حرج زوجه نداشته، چون راههاي قانوني زيادي براي خروج زوجه از اين عسر و حرج وجود داشته است( از جمله مادة 1130 ق.م) و هيچ گونه منافاتي با اصل 40 ق.ا نيز ندارد چون به معناي تجاوز زوج از قلمرو حقوق قانوني خويش نيست. در اين خصوص همانگونه که بيان کرديم فقهاي مختلفي اذعان نمودهاند که حق طلاق از حقوق ويژهي زوج شناخته شده است که به ذکر برخي از اقوال آنها ميپردازيم:
صاحب جواهر در كتاب معروف جواهرالكلام في شرح شرائع الاسلام حديث “الطلاق بيدمن اخذ بالساق” را آورده و بيان كرده كه طلاق اختصاص به مالك بضع دارد و حقّ طلاق را از آنِ زوجه دانسته است.42 محمد اسماعيل خواجوي در الرسايل الفقهيّه،‌ رساله‌اي تحت عنوان “في شرح حديث الطلاق بيد من اخذ بالساق” دارد كه در ابتداي آن حديث نبوي را عنوان كرده و سپس به شرح و توضيح آن پرداخته است.43
در شرح لمعه جلد 6 در کتاب طلاق در تمامي جملات و جاي جاي آن ميبينيم که صيغهي مطلق (طلاق دهنده يا زوج) را به صورت مذکر بکار برده است و صيغهي مطلّقه (طلاق داده شده يا زوجه) را با صيغهي مونث و در بعضي موارد با ذکر عنوان زوجه بکار برده و اين نشاندهندهي اين است که طلاق از حقوق انحصاري شخص زوج محسوب ميشود. شيخ يوسف صانعي در فقه الثقلين در مسأله 2 در کتاب الطلاق در شروط مطلق تحت عنوان “لا يصح طلاق الولي، الصبي عنه کابيه وجده فضلاً عن الوصي و الحاکم” معتقد است كه اين امر اجماعي است و بر آن روايات زيادي دلالت دارد از جمله روايت نبوي (ص) که آمده است “الطلاق بيد من اخذ بالساق”.44 شيخ محمد فاضل لنکراني در تفصيل الشريعه في شرح تحرير الوسيله در باب طلاق معتقد است که مطابق روايت نبوي “الطلاق بيد من اخذ بالساق” طلاق مقتضي حصر در مالک بضع است، ولايت در اين مورد هم به هيچ وجه ثابت نيست مضاف بر اينکه در صورت طلاق ولي، در بقاي علقه نکاح در صورت شک بايد استصحاب کرد و هيچگونه ملازمهاي بين نکاح ولي و طلاق از سوي ولي وجود ندارد، به اينگونه که بگوئيم چون نکاح ولي صغير جايز است پس طلاق از سوي او هم حکم جواز دارد.45. سيد احمد خوانساري در جامع المدارک پس از بحث کردن پيرامون اينکه بلوغ از شرايط مطلِّق است، طلاق زوجه توسط ولي زوجه را جايز نميدانند و استناد و استدلال بر اين امر را اجماع فقها و روايت نبوي (ص) ميدانند46. محقق حِلّي در شرايع در ابتداي باب طلاق گفته است اگر ولي زوج، زوجه او را طلاق دهد، طلاق محقق نميشود چون طلاق اختصاص به مالک بُضع دارد و از حقوق زوج است47. وليكن بر خلاف رأي فقها آن چه به نظر مي‌آيد، اين است كه مرد ذيحق در استفاده از اين بضع است نه مالك آن. شيخ طوسي در کتاب النّهايه، طلاق را از حقوق زوج قلمداد ميکند و زوج را مالک طلاق ميداند و معتقد است اينکه طلاق از حقوق زوج است يک امر مسجّل بوده و تمامي بحثها در کتب فقه و تفسير در خصوص چگونگي و شرايط استفاده از اين حق است.48 قاضي ابن البراج طرابلسي در کتاب

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درمورد عقد نکاح، وکالت در طلاق، عقد ازدواج، شخص ثالث Next Entries دانلود پایان نامه درمورد وکالت در طلاق، شخص ثالث، ضمن عقد