تعيين شده است نه اين‌که با اراده‌ي طرفين بتوان آن را رجعي يا بائن تلقي کرد و در جواب گروهي که مي‌گويند: “اگر طلاق مزبور رجعي باشد، توکيل زن بي‌فايده خواهد بود، بدان جهت که مقصود از توکيل آن است که زن بتواند خود را از قيد زندگي زناشويي آزاد سازد و شوهر نيز با رجوع خود اثر طلاق را از بين خواهد برد” خواهيم گفت که اين توکيل، حتي در صورتي که طلاق مزبور رجعي باشد، بي‌فايده نيست؛ زيرا طلاقي که بدين‌سان واقع شود، در عدد طلاق‌ها منظور مي‌شود و هنگامي که عدد طلاق‌ها به سه برسد، طلاق بائن خواهد بود نه رجعي. در راستاي تقويت رجعي بودن اين طلاق، دلايلي هم وجود دارد که به اجمال به آن‌ها اشاره مي‌کنيم:
1. از آن‌جايي که حفظ نظام خانواده‌ها از اهداف قانون‌گذار است و تا آن‌جا که امکان‌پذير است بايد از هم پاشيدگي و فرو ريختن اين نظام که تأثير گذار در جامعه است، خودداري کرد و با توجه به اين که مطابق اصول اوليه در اين خصوص، تصميم‌گيري در اين مسئله به زنان داده شده است، بنابراين با در نظر گرفتن غلبه‌ي احساسات و عواطف زنانه، بايد تمهيدي انديشيد و نگذاشت به سادگي نهاد خانواده منحل شود.
2. با وجود اين‌که طلاق از اختيارات مرد است، وليکن در اجراي اين حق ده‌ها شرط و قيود و محدوديت بر مرد وارد مي‌شود مثل حق نفقه، مهريه، و… تا بلکه او از اين عمل منصرف شود و اين‌که در اين مورد، چطور پس از اين که زن اراده‌اي مي‌کند، او بي‌هيچ قيد و بندي بتواند به طور دائم از همسر خود جدا شود؛ عمق فاجعه جايي است که اين وکالت به طور مطلق به زن داده شود که در هرحالت و شرايطي و بدون اين‌که مشکلي پيش آيد، زن به طور دلخواه اين حق خود را اجرا کند. پس رجعي دانستن طلاق وکالتي از جانب زوجه، خود نوعي ضمانت اجراء براي زوج در جهت تحکيم مباني خانواده است.
3. اصل بر اين است که هر طلاقي که واقع شود، رجعي است مگر اين که به دليلي بائن بوده باشد؛ طلاقي هم که به وکالت انجام مي‌گيرد، داخل در همان طلاق رجعي است و جزء طلاق‌هاي بائن نيست.
4. امري که قابل وکالت است خود موکل هم به طريق اولي مي‌تواند آن را انجام دهد (ماده 662 ق.م)؛ بنابراين چون تعيين نوع طلاق در اختيار طرفين نهاده نشده است، لذا وکالتي که زوج به زوجه‌ي خود در امر طلاق مي‌دهد، وکالت براي طلاق رجعي است که در ايام عده، حق رجوع براي مرد وجود دارد و پس از سه بار رجوع زوج، در مرتبه‌ي سوم، طلاق بائن مي‌شود. حضرت امام خميني (ره) با پذيرش رجعي بودن اين طلاق اذعان مي‌دارند که مرد مي‌تواند به زن خود وکالت در طلاقي را بدهد که خود شرعاً توان انجام آن را دارد. از آن‌جا که زوج (در جايي که مدخوله‌ي غير يائسه باشد) فقط توان طلاق رجعي را دارد (يعني برخلاف اهل سنت که سه طلاقه نمودن زن را که طبيعتاً بائن است را در مجلس واحد ممکن مي‌دانند، شيعه چنين امکاني را قائل نيست، يعني مرد فقط حق طلاق رجعي را دارد) پس، نيابت در همين اختيار را مي‌تواند به شخص ديگري واگذار نمايد و وقتي که اصلِ امکان نيابت ثابت شد، فرقي نمي‌کند که فرد نائب يا وکيل، خود زوجه باشد يا فردي ديگر؛ ايشان در مواردي که زن وکيل در طلاق خود مي‌شود، مي‌فرمايند: “نوع طلاق تابع شرايط است که چه قِسْم واقع مي‌شود” و در مورد شرط وکالتي که زوجه از زوج در ضمن عقد نکاح مي‌گيرد، هم مي‌گويند: “اگر زوجه مدخولٌ بها بوده، تمام مهر و اگر غيرمدخوله بوده، نصف مهر بعد از طلاق بايد داده شود و طلاق رجعي با شرط بائن نمي‌شود. چنان‌چه طلاق، رجعي بوده شوهر مي‌تواند در عدّه رجوع کند هرچند که بدون رضايت زوجه باشد.”261 با توجه به دلايل و استناداتي که از سوي قائلين به رجعي بودن طلاق به وکالت از طرف زوج، مطرح شد، به نظر مي‌آيد که پذيرش اين قول از وجاهت بيشتري برخوردار است تا بتوانيم حقوق زوجين را با هم جمع کرده و از تضييع حق يکي به
نفع ديگري، خودداري نماييم. در نهايت، نگارنده هم به تبع موافقين با رجعي بودن طلاق مذکور، قول دوم را برمي‌گزيند.262
مسئله پنجم – در صورت استفاده‌ي زوجه از وکالت در طلاق و رجوع زوج در عدّه، حق وکالت زوجه در طلاق به قوت خود باقي خواهد ماند يا خير؟
اين سوال در صورتي معنادار است که قائل به رجعي بودن طلاق به وکالت از طرف زوج، باشيم و همان‌گونه که در قسمت قبلي اشاره شد، نگارنده هم در راستاي موافقين با رجعي بودن اين نوع از طلاق، قائل به پذيرش آن شد. پس، در اينجا بايد اين شبهه را برطرف کرد که آيا با يکبار اجراي طلاق از سوي زوج، حق برخورداري زوجه از وکالت اعطاء شده از سوي زوج، به قوت خود باقي خواهد ماند يا اين‌که براي اعمال اين حق از سوي زوجه، بايد مجدداً شخص زوج با يک عقد جديد، زوجه را ذي حق گرداند؟
برخي از استادان حقوق به اين سؤال چنين پاسخ داده‌اند که: “چون وکالت در فرض ما براي يکبار طلاق نبوده و مطلق است و از سوي ديگر با رجوع شوهر، اثر طلاق از ميان رفته، ازدواج سابق با شرايط آن و بدون نياز به عقد جديد ادامه مي‌يابد، لذا مي‌توان گفت شرط وکالت هم به قوت خود باقي است و زن مي‌تواند مجدداً از آن استفاده کند.”263 .
يکي ديگر از حقوق‌دانان معتقد است که اگر وکالت در ضمن عقد نکاح داده شده باشد، استدلال ابقاي حق وکالت زوجه در طلاق، قابل قبول و منطقي است؛ اما اگر وکالت بعد از انعقاد عقد نکاح و به صورت جداگانه داده شود، توجه به اين‌که با انجام امر مورد وکالت، قرار داد وکالت بين طرفين به اتمام مي‌رسد و اصل در اين مورد آن است که شخص براي يکبار وکيل است، پذيرفتن اين نظر دشوار است. پس، در اين حالت مي‌توان گفت بعد از رجوع مرد، زوجه در صورتي حق دارد مجدداً خود را طلاق بدهد که عقد وکالت مجدّد منعقد شود، بدين خاطر که با اجراي عقد وکالت و حصول طلاق، سمت زوجه در اين خصوص از بين رفته است.264 در اين خصوص در يکي از جلسات کميسيون قضايي قوه قضائيه پس از آن‌که پيرامون اين سوال گفت‌وگو به عمل آمد، در نهايت نظرات حاضرين بدين سان اعلام شد که عده‌اي از شرکت‌کنندگان در اين جلسه که اکثريت آراء را تشکيل مي‌دادند معتقد بودند که حق وکالت در طلاق هم‌چنان باقي است و دلايل آن‌ها به قرار ذيل بود:
1) لفظ وکالت، عام و مطلق بوده و مقيّد به زمان خاص و يا مشروط به شرط معيني نمي‌باشد تا به سبب انقضاي ظرف زماني، باتحقق شرط زايل شود. 2) مقصود از رجوع زوج در ايام عدّه، بازشد به همان عقد سابق با شرايط مندرج در آن است که يکي از آن شرايط، حق زوجه در اعمال وکالت در طلاق به سبب تخلّف از شرط است. 3) تمسّک به قاعده‌ي استصحاب و ابقاي ماکان و اين که چون قبل از تحقق رجوع زوج در ايام عدّه، براي زوجه اين حق محقق بوده و بعد از تحقق رجوع، شک در بقاء يا زوال آن داريم؛ پس، اصل بر بقاي آن است. 4) با توجه به ماده‌ي 683 ق.م265 مي‌توان نتيجه گرفت که چون متعلق وکالت که زوجيت و تخلف زوج از شروط ضمن عقد است باقي بوده، بنابراين حق وکالت نيز باقي خواهد ماند. 5) غرض و مقصود عقلايي از اعطاي حق وکالت به زوجه به نحوي است که اگر به صِرف رجوع، زوج بخواهد اين حق را زايل کند، مقصود عقلايي از اخذ وکالت در اين خصوص حاصل نشده است.
در مقابل نظر گروهي ديگر از حضار در جلسه که در اقليت بودند، اين بود که حق وکالت در طلاق از زوجه زايل مي‌شود و بعد از رجوع زوج، ديگر زوجه نمي‌تواند با تمسّک به شروط در ضمن عقد اين حق را دوباره اعمال سازد و دلايل زير را مستند ادعاي خود مطرح نموده‌اند:
1) آيت ا… فاضل لنکراني در پاسخ به سؤال 1080 مقرر داشته‌اند: از آن‌جايي که بعد از اعمال حق وکالت در طلاق از سوي زوجه، زوج مي‌تواند رجوع کند؛ بنابراين براي اين‌که نقض غرض از اخذ اين حق لازم نيايد، زوجه مي‌تواند در ضمن عقد شرط نمايد که بعد از رجوع زوج، باز هم زوجه وکيل در طلاق خواهد بود که از مفاد پاسخ ايشان فهميده مي‌شود که موضوعاً پس از رجوع زوج، وکالت از زوجه زايل مي‌شود. 2) داشتن وکالت در طلاق از سوي زوج، خلاف اصل است و بايد در آن به قدر متيقّن اکتفاء نمود و متيقّن حق وکالت در طلاق، هماني بوده است که با تحقق مفاد وکالت، پايان پذيرفته و بعد از رجوع زوج و شک در بقاء يا زوال اين حق بايد با تمسک به اصل، اين حق را زايل شده تلقي نمود.
3) چون اختيار تعيين طلاق (رجعي يا خلعي) در وکالت با زوجه بوده است و او اختياراً، طلاق رجعي را پذيرفته است، لذا عالماً و عامداً حق خويش را در وکالت اعمال نموده است و براي زوج حق رجوع قائل شده است؛ لذا بعد از اعمال وکالت و تحقق رجوع، اين حق براي او ثابت نخواهد بود.
اما نظر دوم گروه اقليت اين گونه بود که در خصوص بقا يا زوال حق وکالت در طلاق براي زوجه، بعد از رجوع زوج، بايد قائل به تفصيل شد؛ اگر زوجه با علم به اين‌که مي‌تواند با انتخاب طلاق خلعي، خود را براي هميشه آزاد نمايد، طلاق رجعي را برگزيده است، حق وکالت از او بعد از رجوع زوج، زايل مي‌شود؛ وليکن اگر جاهل به موضوع بوده و با جهل به اين‌که مي‌تواند با انتخاب طلاق خلعي، مانع رجوع زوج شود، طلاق رجعي را برگزيند، در اين صورت حق وکالت حتي بعد از رجوع زوج براي او باقي خواهد ماند. در نهايت، کميسيون نظر اکثريت که همان گروه اول بودند را صائب تشخيص داده و مورد تأييد قرار داد.266
با جمع‌بندي مطالب و با تأسي به نظر آقاي دکتر صفايي بايد اين‌گونه گفت که با فرض اين‌که در اغلب موارد، وکالت در طلاق در ضمن عقد نکاح صورت مي‌پذيرد، در صورتي که به تبع عقد نکاح، يا هر عقد لازم ديگري آورده شود، با کسب لزوم از عقد لازم، وکالت به مثابه يک عقد لازم درآمده و با يک بار اعمال آن از سوي زوجه به هيچ‌وجه نمي‌توان آن را تمام شده تلقي نمود، مگر اين‌که اقاله شده و يا به طرق قانوني منفسخ شود؛ ولي اگر وکالت را به عنوان عقدي مستقل به طرفيت زوجين و جداي از عقد نکاح در نظر آوريم، اصل بر اين است که با يکبار اجراي وکالت از جانب زوج، ديگر دليلي بر ابقاي آن نخواهيم داشت و در صورتي هم که زوج تصريح کند که اين حق وکالت براي زوجه، فقط براي يکبار صحت دارد هم بعد از آن اين حق از او ساقط مي‌شود، چون اين زوج است که اين حق را به زوجه نيابت مي‌دهد و در خصوص تعيين شرايط آن مختار است.
مسئله ششم – در صورتي که زوج سه طلاقه کردن زوجه را اراده کند و زوجه يکبار طلاق دهد و بالعکس، آيا طلاق منعقد شده، صحيح است يا باطل؟
قسمت اول اين فرض به اين صورت مطرح مي‌شود که اگر شوهر گفت: خود را سه طلاقه کن، پس زن به يک طلاق قناعت کند، آيا اين طلاق واحد صحيح است يا خير؟ دو قول وجود دارد: قول اول: در صورتي که زوج با گفته‌اش که “خود را سه طلاقه کن” قصد کند که سه طلاق با لفظ واحد صورت پذيرد. قول دوم: هنگامي که زوج با اعلام گفته‌ي خود به زوجه، قصد کند که سه طلاق صحيح شرعي واقع شود.
مطابق قول اول که زوجه سه طلاق را با لفظ واحد نيت کند، ممکن است سه طلاقه شدن را صحيح بدانيم يا جميع آن را باطل تلقي کنيم؛ پس اگر قائل به بطلان کلي آن بوديم، لذا آن‌چه از يک طلاق صورت گرفته است نيز محكوم به بطلان خواهد بود، چون به زوجه در طلاق فاسد، وکالت داده شده است و در حالي که زوجه خود را به طلاق صحيح مطلقه کرده است. وليکن، اگرچه قائل به صحت سه طلاق باشيم، احتمال دارد آن يکي از سه طلاق هم، صحيح باشد، چون قول زوج که گفته: “خود را سه طلاقه کن” در معناي اين است که: خود را يک طلاق بده و معتبر از آن فقط در يک طلاق است و اذن در سه طلاق، متضمّن اذن در يک طلاق هم مي‌باشد؛ پس مانعي براي صحت آن نيست. وجه بطلان سه طلاق هم اين است که توکيل در مورد مجموع از حيث اين كه مجموع است، واقع شده است و واحد غير از مجموع است و در وکالت بايد به دنبال غرض موکل رفت و غرض موکل، همين صيغه‌ي سه طلاقه شدن هست؛ پس، اگر به غرض موکل علمي نداشته باشيم، بايد از مدلول لفظ پيروي کنيم و اين رأي، اقوي است.
مطابق قول دوم، اگر زوج با قول خود خطاب به زوجه که “خود را سه طلاقه کن”، سه طلاق صحيح شرعي، با فاصله‌ي رجوع خود را قصد کرده باشد، پس وقوع سه طلاق در اين صورت متوقف بر رجوع زوج در بين آن‌ها مي‌باشد؛ بنابراين اگر به زوجه در رجوع
