به منزلهي چشمه و فرزندان به منزلهي گلها و گياهان، چشمه بايد باران کوهساران را دريافت و جذب کند تا بتواند آن را به صورت آب صاف و خرم و زلال بيرون دهد و گلها و گياهان و سبزهها را شاداب کند، اگر باران به کوهساران نبارد يا وضع کوهسار طوري باشد که چيزي جذب زمين نشود، چشمه خشک و گلها و گياهان ميميرند.79″
2) علت ديگر موجّه بودن امر طلاق در يد زوج، اين است که تبعات مالي طلاق براي مرد است، از قبيل دادن مهريه، نفقة ايام عدّه و نفقهي معوّقه و احياناً اجرة المثل و اين پيامدها به هيچ وجه براي زن وجود نخواهد داشت.80 با توجه به ماده 1082 ق.م81 به محض انعقاد نکاح زن مالک مهريه مي شود و زوج ملزم به ايفاي اين تعهد مي شود و زوج بايد هزينههاي ازدواج، تهيه منزل و وسايل خانه را متحمل مي شود، با اين نيت که تشکيل خانواده دهد، پس اگر زوجه عليرغم اينکه هيچ هزينهاي را به دوش نکشيده بتواند هر وقت که اراده کرد از شوهر خود جدا شود عاقلانه و منطقي نيست. پس، با در نظر گرفتن مجموعه قواعد و مقرّرات در خصوص نکاح در شرع اسلام و اين كه زوج پس از طلاق براي ازدواج جديد هم هزينههايي پرداخت کند، در حالي که تصميمگيري در اين خصوص براي زن فاقد بار مالي بوده، پس براي جلوگيري از اين اضرار به زوج مطابق قاعدهي لاضرر82 و حفظشدن حقوق مرد بايد از قراردادن نامحدود حقِّ طلاق در يد زوجه خودداري کرد.
3) در اين خصوص بايد گفت که چون زنان از نظر جنسي و غريزي به اندازه مردان به جنس مخالف نظر ندارند بلکه حتي در دوران بارداري گاه از شوهران خود متنفر شده و حتي انهدام زندگي برايشان آسان و بياهميت ميشود، اگر طلاق در يد زوجه ميبود بيشتر کانون خانواده سست و بيبنيان ميشد83 همانطوري كه مي‌بينيم امروزه اكثر دادخواست‌هاي طلاق هم از سوي زنان تقديم دادگاهها ميشود، لذا از اين باب است که دين اسلام براي اينکه زندگي زوجين دستخوش تصميمات بيهوده و به دور از منطق و عقل نشود، افسار انحلال خانواده به سبب طلاق را در دست زوج قرار داده است. و در تأييد اين ادله برخي از نويسندگان هم بدان اشاره کرده و کما بيش آنها را يادآور شدهاند. براي مثال دکتر وهبة الزحيلي در مبحث “السبب في جعل الطلاق بيد الرجل” ميگويند که طلاق به دست زوج قرار داده شده است نه زوجه بدين خاطر که قراردادن آن در يد زوجه خطراتي دارد و مرد است که نفقهي زوجه و خانه را ميپردازد و تکليفها و مشقتهايي بر عهدهي زوج قرار ميگيرد و به دو علت است که امر طلاق در يد زوج است: الف) همانا زن از نظر عواطف از مرد قويتر است، پس اگر مالک امر طلاق شود همانا با اسبابي اقدام به طلاق ميکند که شايستهي از بين رفتن زوجيت و پاشيده شدن خانواده نيست. ب) به دنبال طلاق، اموري مالي از جمله دادن مهريه نفقهي عدّه و متعه بر ذمه‌ي زوج مستقرّ ميشود که جايگزين اين تکاليف، نهادن امر طلاق به عهدهي مرد است و اين امر به مصلحت خانواده هم نزديکتر است و زوجه هم ازدواج را با اين پيشزمينه قبول کرده است که طلاق در يد زوج باشد. صاحبنظران امروزي اين که امر را كه طلاق به دست قاضي باشد، رد کردهاند. زيرا اولاً: مغاير شرع است و ثانياً: اينکه مرد معتقد است که حق طلاق با اوست و در نتيجه پيش از حکم قاضي، طلاق ميدهد و رابطهي نکاح گسسته ميشود و زن شرعاً بر وي حرام ميشود و بودن طلاق در اختيار دادگاه به مصلحت خود زن هم نميباشد، چون ممکن است که طلاق به علّت برخي اسباب و علل مخفي باشد که آشکار کردن آنها هم جايز نباشد و هنگامي که تصميمگيري در مورد طلاق به عهدهي دادگاه گذاشته ميشود همهي اسرار زندگي برملا ميشود و اين امر اخلاقي نيست و به مصلحت زوجه و خانواده نميباشد84. دکتر عبدالکريم زيدان از نويسندگان اهل سنّت در اين خصوص چنين ميگويد اوّلاً: اقتضاي قواميت اين است که طلاق در اختيار مرد قرار گيرد (مطابق قاعده‌اي كه ميگويد، مردان بر زنان برتري دارند)، ثانياً: طلاق يک امر بسيار مهم و حياتي است زيرا باعث گسستن عقد ازدواج ميشود، عقدي که براي تمام عمر منعقد شده است، بنابراين عجله کردن در چنين امر مهمي صحيح و جايز نيست و عجله به هنگام خشم و غضب پديد ميآيد و اينکه در اين خصوص زنان خيلي سريعتر از مردان خشم ميگيرند و تحمل و بردباريشان به مراتب کمتر است، وليکن مردان با در نظر گرفتن عقل و ضرر، صبورتر و شکيباتر هستند و با کوچکترين خشمي اقدام به طلاق نمي‌كنند. در مجموع بايد گفت که درست است که زن و مرد وصف خشم با يکديگر مشترکند، اما مرد بيشتر از زن توان کنترل کردن خشم و غضب خويشتن را داشته و در نتيجه پسنديدهتر عمل ميکند و لذا دادن اختيار امر طلاق به او عاقلانهتر است. ثالثاً: بدون ترديد طلاق تبعات مالي مانند پرداخت مهر موجّل، نفقه عده، مزد شيردادن و نگهداري بچه و… را ايجاب ميکند و اينها مواردي هستند که مرد را به عدم شتابزدگي و تفکّر و تأني در مورد تصميمگيري در امر طلاق ملزم ميکند چه بسا با موازنه ميان اين موارد و به کارگيري قوه تعقّل، مرد از طلاق صرفنظر کند85. اگر ماهيت قراردادن امر طلاق به اختيار زوج توسط دين مبين اسلام را درک کنيم خواهيم ديد که اسلام هيچگونه ظلم و ستمي به زن در اين مقوله روا نداشته است، بلکه اسلام پذيرفته است که با توافق در ابتداي عقد نکاح اين اختيار ميتواند به زوجه واگذار شود و در غير اينصورت هم در صورتي که در اثناي زندگي، ادامهي آن براي زني صعب و دشوار شود با پرداخت بخشي از مهريه يا کل آن يا با هر آنچه مورد توافق زوجين است از شوهر، مطالبهي جدايي کند (طلاق خلع)؛ پس در واقع در مييابيم که اين حکم اسلام کاملاً مطابق با فطرت و سرشت آدمي است.
در واقع آنچه تا کنون با توجه به آيات و روايات برداشت شد اين بود که حق طلاق از حقوق و اختيارات زوج است وليکن با بي حد و حصر بودن تعدد زوجات و تکرار طلاق در رجوع مردان در زمان پيامبر (ص) در شبه جزيرهي عربستان که موجب رنجش و آزار زنان ميشد پس از بردن شکايت نزد پيامبر (ص) اين آيه قرآن کريم نازل شد که “الطلاق مرّتان فامساکٌ بمعروف او تسريح باحسان” که مطابق اين آيه قرآن کريم طلاق قابل رجوع براي مردان به دو طلاق محدود شد و در طلاق سوم زن بر شوهر حرام شده مگر اينکه با مرد ديگري ازدواج کند و از او جدا شود تا شوهر قبلي او بتواند مجدداً با او عقد ازدواج منعقد کند. به هر حال اختيار زوج در اجراي صيغهي طلاق، اصلاً بدين معنا نيست که زن به هيچ وجه نميتواند در اين خصوص سهمي داشته باشد و گذشته از پذيرفتن وكالت زوجه در طلاق و شناختن حق طلاق براي او درباره‌ي موارد، در آيينهي شرع قانونگذار هم در برخي از موارد از حقوق زنان و طلاق به درخواست زن، صحبت کرده است که به صورت حصري به آن اشاره شده است؛ مواردي که زن ميتواند بصورت شخصي و مستقل اقدام به امر طلاق کند به قرار ذيل است:
الف) طلاق به علت استنکاف شوهر يا عجز او از دادن نفقه (ماده 1129 ق.م)
ب) طلاق به علت عسر و حرج و سختي و فشار زندگي براي زوجه و رهايي از اين وضعيت به درخواست زوجه (مادهي 1130 ق.م)86
ج) طلاق به علت غيبت شوهر به مدت 4 سال تمام و مفقودالاثر شدن او (ماده 1029 و 1023 ق.م)
د) طلاق به علّت وکالت از شوهر که مطابق مواد 1119 و 1138 ق.م زوجه ميتواند به وکالت مطلق و يا مقيد و مشروط از شوهر خود تقاضاي طلاق کند که در وکالت مشروط ميتوانند با تراضي در خصوص شروط ضمن عقد نکاح، اين حق را به زوجه منتقل کنند. حقّ زوجه در طلاق پس از تحول قانونگذاري و سپري شدن سير تاريخي و به موجب مفاد تبصرهي 2 مادهي 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوّب 1358 که به موجب آن موارد طلاق را همان مواردي که در قانون مدني و احکام شرع آمده است، پذيرفته شده ميدانست. از آنجا که تحقيقي که پيش رو داريم تنها به وکالت زوجه از زوج در طلاق ميپردازد و ساير موارد از دامنهي بحث خارج است، لذا در فصل دوم و سوم به موشکافي و بيان جزئيات وکالت در طلاق و مطالعه تطبيقي با تفويض طلاق در فقه اهل سنت خواهيم پرداخت و ساير حقوق زوجه در طلاق را به ديگران وا مينهيم.87
فصل دوم:
وکالت
در
طلاق
مقدمه
وكالت در طلاق به عنوان حقي براي زوجه به مناسبت عقد نكاح و درضمن آن و با توافق زوجين به شخص زوجه تعلق ميگيرد. امروزه با توجه به كثرت موارد طلاق، زنان تمايل زيادي نسبت به اين مقوله پيدا كرده‌اند. در اين فصل پس از تحليل وكالت درطلاق ازديدگاه فقه اماميه و بيان نظرات و آراء مختلف فقهاي اماميه، جايگاه آن را در حقوق ايران بررسي نموده و جزئيات و مسايل مهم آن را مطالعه مي‌نماييم و درپايان فصل، نقش وكالت را در مذاهب عامه و كشورهاي اسلامي روشن ساخته و نتيجه‌گيري از بحث مي‌پردازيم.
مبحث يكم ـ فقه اماميّه و حقوق ايران
پس از آن‌که در فصل نخست با تعاريف لغات و اصطلاحات اساسي آشنايي پيدا کرديم، اشاره کرديم عليرغم اينکه حق طلاق از زمره حقوق شخصي زوج محسوب ميشود وليکن شخص زوجه هم در مواردي خاص و محدود ميتواند به زندگي رقّت‌بار خود پايان ببخشد؛ از جمله مواردي که بدون نياز به رضايت زوج، زوجه ميتواند با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نمايد، تمسک به “وکالت در طلاق” است که در اغلب اوقات به صورت شرط ضمن عقد نکاح با تراضي بين زوجين مطرح ميشود. اينک در ابتدا به بررسي فقهي و سپس به بررسي حقوقي اين مقوله خواهيم پرداخت.
گفتار يكم ـ وکالت در طلاق در فقه اماميّه
با توجّه به اينکه پايه و اساس و زيربناي علم حقوق در کشور ما فقه شيعي است، پس بجاست که قبل از آن‌که وارد مطالعه حقوقي شويم اين عنوان را به دقّت از منظر فقه، مورد بررسي قرار دهيم. همانطوري که مواد قانوني مطابق قول مشهور فقها تنظيم شده، آوردن اقوال فقها در اين زمينه و ذکر ادله و مستندات آنها مفيد فايده خواهد بود. اکثريت فقهاء قائل به پذيرش و صحّت اين امر هستند و صدور آن را از سوي زوج جايز مي‌دانند، چه بسا تعداد قليلي هم با پذيرش آن مخالفت کردهاند. در نهايت آراء فقهاء به 3 دسته تقسيم‌بندي ميشود. عده‌اي قائل به جواز، برخي قائل به عدم جواز و برخي ديگر نظريه و رأي توقف را برگزيده‌اند که به شرح و توضيح آن مي‌پردازيم.
بند يكم ـ قائلين به جواز
مشهورترين قول فقهاي اماميّه در باب وکالت در طلاق قول به جواز است؛ از همين روي در ابتدا به آن پرداخته و پس از ذكر اقوال فقهاي موافق با جواز، به ادّله‌ي آن اشاره مي‌کنيم.
شهيد ثاني در مسالک الافهام آورده است که “وکالت در طلاق در مورد غائب اجماعاً جايز است و در مورد حاضر مطابق قول صحيح؛ قول به جواز وکالت، مشهور بين اصحاب است و بر آن صحيحه‌ي سعيد الاعرج از امام صادق (ع) دلالت ميکند؛ ادله ديگري غير از اخبار هم بر صحت وکالت در طلاق دلالت دارد به اين علّت که آن، فعلي قابل نيابت است و غرض شارع متعلّق به اجراي آن از سوي مباشر معيني نيست و از اين حيث اجماعاً از سوي زوجي که غايب است واقع ميشود، پس به قياس اولويت اعطاي وكالت در طلاق به زوجه از سوي زوجي كه در نزد زوجه حاضر است، پذيرفته شده است بخاطر اشتراک آنها در وجود مقتضي.”88
در شرح لمعه آمده است “توکيل زوجه در طلاق خود و غير از خود جائز است، همانطوري که توليت او در ساير عقود هم پذيرفته شده است؛ براي اين که زوجه انسان کامل است و هيچ دليلي براي سلب اين حق از او وجود ندارد و طلاق از اموري است که قابل نيابت بوده و هيچگونه خصوصيتي در غايب شرط نيست و قول حضرت رسول اکرم(ص) که فرمودند: طلاق حق کسي است كه ساق را ميگيرد، منافاتي با اين مسئله ندارد، چون يد زوجه مستفاد از يد زوج است و دلالت کردن اين حديث نسبت به انحصار در زوجه ضعيف است.”89
شيخ يوسف بحراني در حدائق الناضره آورده است که “در جواز وکالت در طلاق شخص غائب هيچ اختلافي نيست و همانا اختلاف در حاضر است که قول مشهور، جواز آن را مي‌رساند.”90 صاحب جواهر اذعان مي‌دارد که “وجه جواز به دليل اطلاق ادله، برتري دارد و ادله‌ي كه ظهور در انحصار طلاق به دست زوج داشته ممتنع بوده؛ بالاخص بعد از شهرتي كه از قول اكثريت فقهاء دائر بر عدم انحصار ايجاد ميشود.”91
ابن جنيد در خصوص توكيل در طلاق ميگويد كه: “در
