دانلود پایان نامه درمورد وکالت در طلاق، شخص ثالث، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

المهذّب و در ابتداي بحث طلاق ضمن نقل آيهي شريفهي “يا ايها النبي إذا طلقتم النساء فطلقتمو هنّ لعدتهن و أحصو العده…” براي اثبات اختيار زوج در طلاق ميگويد: “خداوند طلاق را در اختيار مرد قرار داده نه زن و آن را براي مردان مباح کرده است؛ بنابراين اگر مردي خواست زنش را طلاق دهد او مختار است که چنين کند، خواه علتي براي اين کار داشته باشد يا بدون علّت بخواهد طلاق دهد، زيرا طلاق دادن براي او مباح شمرده شده است، البته طلاق دادن زن بدون جهت مکروه است؛ بنابراين اگر بدون جهت اقدام به طلاق نمود، ترک افضل کرده است ولي گناه و خطايي به حساب نميآيد.49 در فقه عامّه هم ابوالعينين بدران در الفقه المقارن للاحوال الشخصيه در باب “الطلاق يملکه الرجل دون المرأه” اختيار طلاق را در دست زوج دانسته است كه به او واگذار شده است و در مورد امر طلاق هم هيچگونه اتفاق نظر و رضايت زوجين مطرح نيست.50 پس اصل تفاوت بين زوج و زوجه در مورد حق طلاق محرز شد، بدين سان که زوج بدون اجازه و رضايت از سوي زوجهي خود ميتواند از زوجهي خود با اجراي صيغهي طلاق جدا شود. به تعبير برخي از فقهاء، اطّلاع زن از اجراي صيغهي طلاق نيز لازم نيست چه برسد به آنکه موافقت او را کسب کند.51 تا اينجا با مفهوم حق طلاق که متعلق به زوج است آشنا شديم و براي ما روشن شد که اين حق از حقوق مختصه زوج بوده او مختار است که در هر گونه شرايطي آن را اعمال کند و از آنجا که ميدانيم حقوق در معناي عام خود از حيث قائم به ذات بودن، به 2 دسته تقسيم ميشوند: برخي قائم به نفس و ذات شخص ذي حق هستند و مباشرت در آن شرط است وليکن برخي ديگر قائم به ذات نبوده و نيابتبردار هستند و حقّ طلاق هم از دستهي دوم از اين حقوق است. وکالت در طلاق نيز از حقوقي است که قابليت نيابت غير را دارد و فرقي نميکند که اين “غير” خود زوجه باشد يا شخص ثالثي غير از او باشد. پس، از آنجا که حق طلاق از زمره حقوق زوج تلقي شده و مختص اوست و از حقوق و نيابتبردار هم بوده و زوج ميتواند با دادن اختيار به غير (زوجه ـ ثالث) از طريق وکالت و نمايندگي را مسلط بر امر طلاق کند تا اقدام بر اجراي ان نمايد؛ امّا به هرحال اعمال آن از سوي غير با اجازهي زوج، نفوذ حقوقي مييابد. منتها،‌ عليرغم اينکه اين حق از طرف زوج به غير اعطاء شده است و ليكن زوج (موكّل) مي‌تواند در فرض كه وكالت، بلاعزل نشده است تا قبل از اعمال حق وكالت از سوي زوجه (وكيل) از او سلب اختيار نمايد. در اين راستا، زوجه ميتواند به هر دليل و يا در موارد مخصوصي که قبلاً معين شده است خود را مطلّقه نموده و خود را از بند شوهر ناسازگار، رهايي بخشد.52 قول مشهور فقهاي اماميه هم اين است که وکالت در طلاق جايز است اعم از اينکه موکل در مجلس طلاق حاضر يا غايب باشد و در تأييد اين نظر ادله و آيات و روايات و استدلالاتي وجود دارد، به طوري که براي زوجه جايز است که در طلاق وکيل شود، حتّي در طلاق خود و در ضمن عقد اين شرط را براي خود ملحوظ سازد. در شرح لمعه آمده است که زن ميتواند در طلاق خود يا ديگري وکيل شود زيرا او کامل و بالغ است (شرايط تکليف را براي اجراي عقود دارد)، پس دليلي براي سلب اين حق از او نيست53 و قانون مدني هم از قول مشهور فقهاء تبعيت کرده است به گونه‌اي كه مادهي 1138 ق. م اشعار ميدارد: “ممکن است صيغهي طلاق را به توسط وکيل اجراء نمود”. عبارت “ممکن است” در ابتداي ماده نشان ميدهد که اين حق طلاق اصالتاً و در ابتداء متعلق به شخص اصيل و ذي حقِّ آن که همان زوج است، ميباشد وليکن به صورت ثانويه و فرعي و بالعرض ممکن است اين حق به وکيل (زوجه- ثالث) واگذار شود که اين در واقع سايهاي از حقي است که به زوج منتسب است. در صورتي که زوج غايب بوده و يا اينکه حاضر باشد وليکن بصورت ارادي اين حق را به ديگري با طيب خاطر منتقل کند، در اين صورت ميتواند براي اجراي صيغهي طلاق از شخص وکيل استفاده کند و اگر وکيل ثالث بود به کمک وکيل، زوجه خود را طلاق دهد، وليکن اگر وکيل، زوجه بود، آنگاه خود زوجه صيغهي طلاق را جازي سازد.

مبحث سوم – مباني عقلي و نقلي اختيار زوج در طلاق
گفتار يكم – سير تاريخي اختيار زوج در طلاق
در خصوص تحولات قانونگذاري در حقوق ايران در امر طلاق که از اختيارات زوج محسوب ميشود افت و خيزهايي وجود داشته است که اينک به شرح و بسط آن خواهيم پرداخت. مطابق ماده 1133 قانون مدني سابق”مرد ميتوانست هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد.” ماده 1133 ق. م مصوب 1313 ه‍.ش و پيش از تصويب قانون حمايت خانواده مصوب 1346، مرد در طلاق دادن زن خود آزادي کامل و مطلق داشت و اين اختيار مطلق و نامحدود، حتي بدون حضور زن در مجلس طلاق ثابت بود و مرد هر وقت که ميخواست، ميتوانست زن خود را طلاق دهد. تا اينکه پس از مدتي در سال 1346 در قانون حمايت خانواده، اين اختيار مطلق مطابق ماده 17 آن تعديل شد و حقِّ رجوع مستقيم مرد به دفتر ثبت طلاق حتي در مواردي که زن با جدايي نيز موافق است، سلب شد به طوري كه بايد شوهر از دادگاه گواهي عدم امکان سازش گرفته و در تقاضاي خود موجبات اين تصميم را هم قيد ميکرد (ماده 18)، ولي کما کان اين سؤال و ذهنيت باقي بود که آيا مرد ميتواند هرگاه که خواست، بتواند از دادگاه تقاضاي گواهي عدم امکان سازش کند يا اينکه مرد نيز بايد مانند زن در موارد خاص درخواست گواهي کند و ماده 1133 به گونهاي نسخ ضمني شده است!؟
بين حقوقدانان در اين زمينه دو نظر گوناگون رايج است: 1) برخي معتقد بودند که طلاق امري استثنائي است و مرد و زن در تقاضاي طلاق مطابق قانون حمايت خانواده برابرند و براي مستند خود دو دليل مي‌آورند الف) مطابق ماده 8 قانون حمايت خانواده، “مرد بايد در تقاضاي گواهي عدم امکان سازش علل خود را به طور موجّه قيد کند و اگر مرد در تقاضاي گواهي عدم امکان سازش مختار بود، ديگر لزومي به قيد کردن علل طلاق نداشت. ب)مطابق ماده 11 قانون حمايت خانواده موارد درخواست گواهي عدم امکان سازش محدود شده است و در صورتي که مرد در طلاق دادن مختار بود معقول به نظر نميرسيد که قانونگذار زن و مرد را به طور يکسان موضوع مادّهي 11 قرار دهد.
2) در مقابل، گروه ديگر معتقد بودند که مادّهي 1133 نسخ ضمني نشده است و مؤيد آن مواد 11 و 17 قانون حمايت خانواده مصوب 1346 است، پس ادّعاي اينکه ماده 1133 ق.م نسخ ضمني شده است ادّعايي باطل و بيدليل است و اينکه اعتقاد به نسخ ضمني مادّهي 1133 ق.م نظم بين قواعد را بر هم ميزند.
در اين راستا برتري نظريه‌ي گروه دوم کما کان رواج داشت تا اينکه با تصويب قانون حمايت خانواده مصوّب 1353 وضع شوهر نسبت به اختيار طلاق روشن شد. ماده 8 كه جانشين مادة 11 شده بود، حذف شده و مادة 17 قانون حمايت خانواده مصوب 1346 نيز حذف شد و مادة 9 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 جانشين آن شد. پس با تصويب اين قانون به گونهاي ايجاد برابري بين زن و مرد مسجّل شد و در ماده 8 اين قانون موجبات طلاق در 14 بند محصور شد و مادّه 1133 به گونهاي نسخ ضمني شد؛ وليکن عليرغم ايجاد برابري زن و شوهر در نهايت، طلاق را بايد مرد اجرا ميکرد.
در نهايت با وضع قانون تشکيل دادگاه مدني خاص مصوّب سال 1358، دوران بازشد به نظام قانون مدني آغاز شد، و اثر محدود کردن شوهر به موارد پيشبيني شدهي در قانون را متوقف ساخت و منجر به احياي دوبارهي ماده 1133 ق.م شد. در تبصرهي 2 ماده 3 اين قانون آمده است که “موارد طلاق همان است که در قانون مدني و احکام شرع مقرر شده است. ومطابق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوّب سال 1370 و 1371 مراجعه به دادگاه براي طلاق حتي در موارد توافق زن و مرد الزامي شد و اصطلاح “گواهي عدم امکان سازش” جايگزين عنوان “اجازهي طلاق” شد.
در تاريخ 19/8/1381 مطابق قانون اصلاح موادي از قانون مدني، پس از اصلاحات، مادهي 1133 ق.م به شکل امروزي آن درآمد که “مرد ميتواند با رعايت شرايط مقرر در اين قانون، از دادگاه تقاضاي طلاق همسرش را بنمايد. تبصره: زن نيز ميتواند با وجود شرايط مقرر در مواد 1119، 1129، 1130 اين قانون، از دادگاه تقاضاي طلاق نمايد”؛ بنابراين لزوم مراجعه مرد به دادگاه براي تحصيل گواهي عدم امکان سازش که مطابق لايحه تشکيل دادگاه مدني خاص و ماده واحدهي اصلاح مقررات طلاق الزامي بود، در اين ماده مورد تصريح قرار گرفت. بايد متذکر شويم که استفاده از حکم جلوگيري از شقاق و ارجاع به داؤري در قرآن و فقه، راه حلي است که براي تعديل دو تمايل و كراهت شديد زن و مرد به کار گرفته ميشود و فرمان آيه 35 سورهي نساء کاربردي ميشود54، اين مطلب در تبصرهي 2 مادهي 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص جلوهگر است.55 56
گفتار دوم: دلايل و مستندات واگذاري اختيار طلاق به زوج و عدم واگذاري آن به زوجه
زماني ميتوانيم يک اصل ثابت شده را پذيرا باشيم که مستدل و مستند باشد و گرنه “ترجيح بلا مرجّح” خواهد بود و تا موقعي که يک مسأله پشتوانهي محکمي نداشته باشد، نزد اهل علم و عقلاء بيمايه جلوه خواهد کرد. همينطور پذيرفتيم که طلاق از اموري است که در اختيار شوهر (زوج) قرار داده شده است، حتماً از يکسري دلايل متقن تغذيه شده است. دلايل به طور کلي يا نقلي (آيات،‌ روايات و اجماع) هستند و يا عقلي (بناي عقلاء) که در اين قسمت به هر دوي آنها اشاره ميکنيم.
بند يكم – آيات
در قرآن کريم در سورهي بقره، احزاب و طلاق از طلاق و احکام آن سخن ياد شده است و لذا براي اثبات اين امر که زوج به عنوان مجري طلاق مورد خطاب قرار گرفته است به آيات مذکور اشاره خواهيم داشت:
الف) سورهي بقره
1) آيهي 227 “و إن عزموا الطّلاق فإنّ الله سميعٌ عليم”
“اگر شوهر تصميم به جدايي بگيرد، پس همانا خداوند شنوا و داناست (كه آيا هواپرستي شوهر را وادار به طلاق كرد يا واقعاً وضع او طلاق را ايجاب مي‌كرد)”
2) آيه 230 “فإن طلقها فلا تحلُّ له من بعد حتّي تنکح زوجاً غيره…”
“بعد از طلاق سوم، حكم به جدايي هميشگي است و ديگر زن بر و حلال نخواهد بود مگر اينكه، زن با مرد ديگري ازدواج كند…”
3) آيه 231 “و إذا طلّقتم النّساء فبلغن أَجَلَهن فامسکوهنّ بمعروفٍ أو سرحوهن بمعروفٍ و لا تمسکوهنَّ ضراراً لتعتدوا…”
“هنگامي كه زنان را طلاق داديد و به اخرين روزهاي عدّه رسيدند، يا به طرز پسنديده آشتي كنيد و آن‌ها را نگاهداريد يا به نحو شايسته او را رها سازيد. آشتي با زن نبايد به منظور ظلم و آزار رساندن به او باشد (چون تنها به او ظلم نمي‌شود بلكه به خود نيز ستم خواهيد كرد.)”
4) آيهي 232 “و إذا طلقتم النّساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينکحن أزواجهن…”
“هنگامي كه زنان را طلاق داديد و عدّه‌ي خود را پايان بردند، اولياء و ساير افراد حق ندارد مانع ازدواج زن و مردي شوند كه به نحو شايسته‌اي تمايل دارند مجدداً به هم بپيوندند…”
5) آيهي 236 “لا جُناح عليکم إن طلقتم النساء”
“گناهي بر شما نيست كه قبل از اميزش و تعيين مهريه طلاق بگيريد…”
6) آيهي 237 “و إن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن…”
“اگر مهريه تعيين شده باشد امّا قبل از آميزش كار به جدايي بيانجامد، حكم الهي اين است كه مرد نصف مهريه را بدهد…”
ب) در سورهي احزاب هم در آيهي 49 چنين آمده است:
“يا ايها الذين آمنوا إذا نکحتم المومنات ثم طلقتموهنّ من قبل أن تمسوهن فما لکم عليهنّ من عدّه تعتدونها فمتعوهن و سرحوهن سراحاً جميلا”
“اي كساني كه ايمان آورده‌ايد، وقتي با زنان مؤمنه ازدواج كرديد و قبل از عمل زناشويي ايشان را طلاق داديد، ديگر لازم نيست كه زن مطلّقه، عده نگه دارد و بر شما واجب است كه با چيزي از مال بهره‌مندشان كنيد كه اگر مهريه را هم معين كرده باشيد، باز بايد علاوه بر نصف مهريه با هديه‌اي مناسب ايشان را بهره‌مند سازيد و به طرز شايسته آنها را رها كنيد و بدون خشونت و خصومت آتنها را طلاق دهيد”
ج) سورهي طلاق
1) آيه “1” “يا ايها النّبي إذا طلّقتم النّساء فطلقوهن لعدتهن و أحصوا العدّه…”
“اي پيامبر، وقتي زنان را طلاق مي‌دهيد براي زمان عدّه، طلاق دهيد يعني زمان عده را از روز وقوع طلاق حساب كنيد…”
2) آيه “2” “فإذا بَلَغن أجَلَهن فامسکوهن بمعروفٍ أو

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درمورد وکالت در طلاق، عسر و حرج، عقد نکاح، عقد وکالت Next Entries دانلود پایان نامه درمورد امام صادق، امام رضا (ع)، رسول اکرم (ص)، شرط ضمن عقد