دانلود پایان نامه درمورد قانون مدنی، قانون ایران، تحدید مالکیت، قانون اساسی

دانلود پایان نامه ارشد

مستأجره ) ید آنها ، ید مودع و موجر و معیر و موکل شمرده می شود ؛ یعنی یدشان ید کسانی است که به آنها اذن در تصرف داده اند ( ید مأذون من قبل المالک ) بنابراین ، مقصود از ید همان سیطره و سلطه خارجی است و ارتباطی با اعتبار مالکیت در عالم اعتبار به هر نحو که باشد ندارد. ( موسوی بجنوردی ، 1392،ص 283 )
در فقه به قاعده ید اطلاحاً قاعده تصرف گویند که قاعده تصرف آثاری را به دنبال دارد و تصرف به معنی ملک(مالک بودن)است و قاعده تصرف ،مالک بودن شخص متصرف بر مال تحت تصرف او به عنوان یک حکم عمومی بیان می کند .اگرچه در تعارض این قاعده با قواعد دیگر ،ممکن است آن قاعده یا دلیل ، بر قاعده تصرف رجحان یابد به طوریکه ماده 35 ق.م می گوید:«…….مگر این که خلافش ثابت شود ».
از این رو آنچه درباره مالکیت گفته می شود و آثار آن به معنی تصرف و آثار تصرف است و هرگاه مالکیت را امری جدا از تصرف بدانیم به ویژه اگر مالکیت را محدود به حق عینی کنیم ، تصرف را که باید و شاید تحلیل نکرده ایم ، تصرف جلوه و دلیل مالکیت است و هم اثر مالکیت ،یعنی از یک سو سبب و از سویی دیگر اثر یعنی ماده 132 قانون مدنی13 و اصل 40 قانون اساسی14 بر اساس قاعده لاضرر محدوده تصرف را بیان می کند پس تصرف وابسته به این نیست که شخص حتما مالک باشد ،(حمیتی واقف ،1383 ،ص212).
اثر قاعده تصرف به معنی اثر قاعده تسلیط است و هر جا که قاعده تسلیط محدود شود قاعده تصرف هم محدود می شود یعنی تحدید تصرف همان تحدید مالکیت است از دیگر آثار قاعده تصرف آن است که در ادعای مدعی تصرف که مال را در اختیار ندارد ، متصرف فعلی مال جای مدعی علیه (خوانده) را دارد و مدعی(خواهان) باید تصرف خود را ثابت نماید چنین دعوایی دعوای تصرف عدوانی نام دارد و اگر متصرف اقرار به سبق تصرف خواهان نماید دیگر به ید خود نمی تواند استناد نماید بلکه باید نقل و انقال قانونی ملک به خو را ثابت کند15 . قاعده تصرف هم دارای اثر ثبوتی است و هم دارای اثر اثباتی است و از جمع این دو، مالکیت متصرف، تثبیت و بر قرار می شود، ثبوتی بودن اثر قاعده تصرف این است که تصرف، حق مشروع برای متصرف ایجاد می کند و باید تصرف بالفعل باشد یعنی شخص بر مال چیرگی و استیلاء داشته باشد پس وضع ید به معنی استیلاست و هر دو به معنی تصرف است و اثر اثباتی تصرف آن است که تصرف ، خودش ، خودش را اثبات می کند زیرا قانونگذار تصرف(ید) را دلیل به نفع دارنده (اعمال کننده تصرف) اعلام کرده است (ماده 35) پس کسی که متصرف است مانند کسی است که سند در دست دارد . (حمیتی واقف، 1383،ص214)
همانطور که پیشتر ذکر کردیم اکثر فقها اصطلاحاً به قاعده ید ، اماره تصرف گویند که در خصوص تصرف و ید باید متذکر شد که برخی از فقها معتقدند که بین این دو کلمه تفاوت وجود دارد به طوریکه می گویند این دو کلمه گاهی با هم و گاهی به جای یکدیگر به کار می رود در این جا این سوال پیش می آید که آیا این دو به راستی مترادفند یا یکی مکمل دیگری است؟ یکی از نویسندگان می نویسد : شکی نیست که گاهی مترادف به کار می روند. در پاره ای موارد استیلاء بدون تصرف و در مواردی دیگر استیلاء و تصرف با هم مصداق ید را تشکیل می دهند مثلاً اگر کسی کلید اطاق یا منزل یا مغازه ای را در دست داشته باشد بر آن ها ید و تسلط و استیلاء دارد و اگر علاوه بر کلید در آن ها هم نشسته باشد باز بر آن استیلاء و ید خواهد داشت و از این روی این پرسش به نظر می رسد که آیا تصرف هم در معنای ید موثر است یا معنای مجازی آن صرف استیلاء است؟
با توجه به مصادیق متعدد و متنوعی که فقها برای ید و قاعده بیان داشته اند به نظر دکتر ابوالحسن محمدی معنای کامل آن صرف استیلاء است نه استیلاء و تصرف با هم ، مثلاً می گویند در دست داشتن کلید خانه، افسار اسب … حتی مواظبت از حیوان مصادیق ید است، با اینکه در آن ها تصرف وجود ندارد. اما باید دانست که از قاعده ید در صورتی می توان برای اثبات دعوای مالکیت استفاده کرد که توام با تصرف، آن هم تصرف مالکانه، باشد و یا حداقل امکان تصرف موجود باشد مثلاً اگر کسی کلید اطاقی را داشته باشد و در آن ساکن باشد یا بتواند در آن ساکن شود این استیلاء و ید دلیل مالکیت اوست ولی اگر فقط کلید آن را دارد و مدعی نمی گذارد در اطاق را باز کند مشکل است بتوان گفت به این اندازه ید و استیلاء به وجود آمده و بعید است که آن را مثبت مالکیت بدانیم( محمدی، 1393 ،ص 172).
تصرف در قانون ایران بسیار محترم شناخته شده تا جاییکه اگر کسی مدتی مالی را در تصرف خود داشته باشد و سپس مدعی مالکیت آن بشود تصرفات او در آن دلیل مالکیت او می باشد و هرگاه فرد دیگری ادعای مالکیت او را قبول نداشته باشد باید ثابت نماید مثلاً اگر کسی مدتی باغ یا منزل یا زمین ملک او می باشد این ادعا دلیل مالکیت او به شمار می رود مگر اینکه شخص دیگری ثابت نماید املاک مورد بحث متعلق به وی می باشد که به مدت 10 سال به او اجازه داده است یا اینکه مدعی آن را غضب نموده و به طور عدوانی تصرف کرده است(رسائی نیا، 1389 ،ص 251)
لیکن در صورتی که ادعای متصرف به عنوان مالکیت مردود شناخته نشود تصرف او دلیل مالکیت است و به این جهت است ک هچنین تصرفاتی به عنوان یک قاعده و اصل مسلم پذیرفته شده است و ماده 35 قانون مدنی مصداق همین امر می باشد.
موسوی بجنوردی در قواعد الفقیه در مورد تصرف وید می گویند: ید سبب است برای حصول مالکیت در عالم ثبوت و واقع و فقط اماره مالکیت و سبب اثباتی بر حسب ظاهر نیست.و در باب حیازت مباحات اصلیه یا احتشاش و امثال اینها یدی که به قصد تملک باشد سبب خواهد بود و برای حصول مالکیت واقعی ،اما اگر استیلا بر شیء بدون قصد تملک بوده یا اینکه در مباحات اصلیه سبق صدق نمود.این استیلا بدون قصد تملک یا سبق در مباحات ملکیت نمی آورد .
یکی دیگر از حقوق دانان سؤالاتی را مطرح می کند که عبارت است از : آیا ید به معنی استیلاء مستلزم وقوع تصرف در آن می باشد یا خیر؟ آیا در صدق معنی ید ، تصرف شرط است یا خیر؟
( ولویون ، 1388،ص 16 )
برای تحقق ید ، قدرت بر تصرف کفایت می کند لذا اگر زمینی را احیاء نماید مستولی آن شناخته می شود ولو اینکه تصرفاتی از قبیل زراعت یا غیره در آن ننماید بنابراین از دید عرف قبل از وقوع تصرف ذوالید شناخته می شود البته در صدق ید ، قدرت بر استیلاء کافی نیست بلکه استیلای فعلی شرط است و به مجرد اینکه فردی قدرت بر استیلای مالی داشته باشد ذوالید شناخته نمی گردد و لذا تلبس به مبدأ ( استیلاء ) در صدق مفهوم ید شرط است .( بحرالعلوم ، 1400 ،صص305-304)
هر مالی به هر نحوی و به هر دلیلی تحت استیلاء و در دست کسی واقع گردد بر حسب ظاهر محکوم به این است که ملک آن شخص است چه اینکه آن مال از اعیان باشد یا منفعت و یا حق و … بنابراین اگر مزرعه موقوفه ای در دست کسی باشد و مدعی شود که متولی آن است باید حکم شود به اینکه آن ملک موقوفه است و آن شخص مستولی آن است و در دلالت ید بر مالکیت و شبه آن این شرط معتبر نیست که مشاهده گردد که ذوالید در آن تصرفاتی مالکانه می کند ، پس اگر چیزی در دست او قرار دارد ( تحت اختیار و سلطه او باشد ) باید حکم به مالکیت آن نمائیم هر چند که در حال حاضر تصرفات متوقف بر مالکیت در آن شیء نداشته باشد.( امام خمینی ، 1392،ص 420 )
به عبارتی دیگر فرض کنید که کسی عدواناً وارد خانه دیگری شده و مالک هم قادر به دفع او است حضور دارد این یک تصرف است از طرف متجاوز در ملک غیر ولی استیلاء به همراه ندارد زیرا با فرض حضور مالک و قدرت او به دفع متجاوز ، عنوان استیلاء صدق نمی کند ولی عنوان متصرف صدق می کند البته عکس قضیه هم صادق است یعنی استیلاء صدق می کند ولی تصرف حسی صدق نمی کند مانند اینکه شخصی به قهر و غلبه مالک خانه ای را از آن بیرون کند بدون آنکه خودش در آن تصرف حسی بکند که اینجا استیلاء صدق می کند ولی تصرف حسی وجود ندارد ، می توان گفت که استیلاء گاهی با تصرف جمع می شود و گاهی از آن منفک است لذا ید به دو قسم تقسیم می شود : گاهی ید مجرد از تصرف بوده و گاهی از آن منضم با تصرف است . تصرف از آثار قدرت و استیلاء است و از آن ناشی می شود و از آثار ید نمی باشد و تصرف از آثار مع الواسطه ید است پس تصرف در صدق مفهوم ید شرط نیست و نسبت بین ید و تصرف عموم خصوص من وجه است زیرا در مواردی که استیلاء وجود دارد ولی بدون تصرف است و نیز گاهی تصرف وجود دارد در حالیکه استیلاء وجود ندارد .( ولویون ،1388 ،ص17 )
برخی دیگر مانند دکتر محمدی بین ید و استیلاء تفاوت گذاشته اند و رابطه میان استیلاء و ید را عام و خاص من وجه دانسته اند و گفته اند در مواردی تسلط و استیلاء وجود دارد ولی مقبوض به ید نیست مانند استیلاء بر مال منقول و بر حیوانات و گاهی چیزی مقبوض به ید است ولی تحت تسلط و استیلاء نیست مانند آنکه مال غیر در دست کسی باشد ولی به واسطه قدرت مالکان کسی نتواند در آن مال تصرف کند.
میان ید و استیلاء تفاوتی نیست ولی بین ید و تصرف تفاوت است . ( ولویون ، همان ،ص 18 )اما به نظر می رسد که در بیشتر موارد تصرف و ید مترادف باشد زیرا تصرف و ید هر دو در اغلب موارد به معنی استیلاء مد نظر قرار می گیرند پس تفاوتی آنچنانی بین آنها وجود ندارد و مثال در فوق ، که گفته شد اگر کسی بدون اذن مالک وارد ملکش شود و مالک نتواند او را بیرون کند تصرف وجود دارد ولی استیلا وجود ندارد ،به نظر می رسد وقتی کسی به زور وارد ملکی می شود و از آن ملک بیرون نمی رود این خود نوعی استیلاست زیرا از ملک مالک به عنوان سر پناه برای خود استفاده می کند هر چند که با خود وسایل زندگیش را در ملک مزبور نیاورد ، به نظر می رسد که باید به کلیت قضیه توجه شود در بیشتر و غالب موارد کسی که ید دارد مالک است مگر خلافش ثابت شود و در اغلب موارد کسی که ید داشته باشد تصرف هم دارد .
از آثار دیگر قاعده تصرف آن است که شخص را متصرف نوع مال می داند و می توان در هنگام بازداشت اموال به این تصرف استناد کرد16 مانند ماده 79 آیین اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا که استعمال بودن مال را تصرف کردن می داند بنابراین مفاد این ماده تصرف زن و یا مرد در مال به شرطی که تصرف غالب زنان یا مردان در آن مال شناخته شود ملاک برای تعیین مالکیت او (زن یا مرد) است مگر اینکه خلاف این ترتیب ثابت شود. معتبر دانستن تصرف مستأجر پس از انقضای مدت اجاره از آثار قاعده تصرف است زیرا تصرف متصرف بر مورد اجاره برای انتفاع از آن و تملک منافع لازم است و هرگاه مدت اجاره پایان یابد دیگر عقدی وجود نخواهد داشت که مستأجر دیگر حق ندارد آن ملک را تصرف کند مگر اینکه موجر تخلیه مورد اجاره را نخواهد و سکوت کند چنین تصرفی معتبر خواهد بود.
بنابراین باید قایل به این شد که گاهی تصرف ،اولی و گاهی ثانوی است. تصرف اولی ،خود ملاک است . این تصرف، از سرچشمه و مبنا مورد توجه قرار می گیرد. مانند این که شخصی کتابی را تألیف کند ، نویسنده کتاب ،حق مالی (حق بر تألیف کتاب) را ایجاد کرده است و چنین حقی از اموال است و خود نویسنده هم متصرف این حق است و می تواند آن را به دیگری واگذار کند .نویسنده از کسی این مال را به دست نیاورده است زیرا خودش مبتکر و موجد این مال بوده است.( حمیتی واقف ، همان ،ص 215 )
تصرف ثانوی ، تصرفی است که شخص به موجب قرداد یا اذن در مال متعلق به دیگری تصرف می کند مانند تصرف مستأجر در مال مورد اجاره زیرا برای استیفای منفعت باید مستأجر در مورد اجاره تصرف کند . در این صورت تصرف مستأجر فرع بر تصرف موجر و تصرف ثانوی است مانند ماده 36 قانون مدنی که مقرر می دارد:«تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده است معتبر نخواهد بود» اگرچه پیشتر با توجه به سخنان دکتر صدر زاده افشار گفتیم که تصرف و مالکیت از هم جدا نمی شوند اما به نظر می رسد که شخصی که متصرف است همیشه و حتما مالک ملک ممکن است نباشد.مانند مستأجر که ابتدا باید مورد اجاره را تصرف کند و بعد منافع در ملک را مالک می گردد هرچند که فاصله تصرف و تملک یک لحظه باشد و در تصرف ثانوی ملک امانت در دست

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درمورد فقه امامیه، نظم عمومی، حقیقت و مجاز، آیین دادرسی مدنی Next Entries دانلود پایان نامه درمورد تعدی و تفریط، قانون مدنی، پیامبر (ص)، بنای عقلا