دانلود پایان نامه درمورد قانون مدنی، عسر و حرج، طلاق قضایی، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

کاسته شده است، می توان متذکر شد که این شروط امتیازاتی نسبت به موارد مندرج در مادة 1130 قانون مدنی دارد.
الف: مبنای فقهی- حقوقی
اولین تفاوت مصادیق مذکور در مادة 1130 قانون مدنی با شروط مذکور در عقد نامه در مبنای فقهی‌ _ حقوقی این دو می باشد. مبنای مادة 1130 قاعدة لاحرج است که با تحقق آن زوج مکلف می شود، همسرش را طلاق دهد و اگر به این حکم عمل نکند، از باب قاعدة ولایت حاکم بر ممتنع، حاکم وی را مجبور به طلاق خواهد نمود؛ اما مبنای انحلال نکاح به استناد تحقق شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج، وکالت زوجه در طلاق است.
ب: ثبات و تغییر
شرطی که از سوی زوج در شروط ضمن عقد امضا می شود، زوجه را وکیل زوج در انجام طلاق می‌کند و این وکالت چون در ضمن عقد لازم است، از همان استحکام عقد نکاح برخوردار می شود. یعنی وکالت زوجه از زوج پس از پذیرش، تبدیل به شرط ثابت و غیر قابل عزل خواهد شد؛ در حالی که قانون از ثبات برخوردار نمی باشد و در هر زمان ممکن است تغییر کند. همان طور که در آغاز این نوشتار بیان گردید، مادة 1130 قانون مدنی تاکنون بارها تغییر کرده و معلوم نیست متن فعلی تا چه زمانی دوام داشته باشد؛ بنابراین استفاده از شروط ضمن عقد از جهت ثابت بودن بر مادة 1130 قانون مدنی ترجیح دارد.
ج: سرعت روند دادرسی
در صورتی که زوج از شروط ضمن عقد تخلف کند، زن وکیل و وکیل در توکیل می باشد‌که خود را مطلقه کند و با مراجعه زن به دادگاه و اثبات تخلف شرط، دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر می‌کند. اما مشکل مادة 1130 قانون مدنی این است که هیچ معیار مشخصی، نسبت به تعیین حرج وجود ندارد و در هر مورد با مراجعة زن به دادگاه علاوه بر اثبات حرج از ناحیة او، قاضی دادگاه هم موظف است مصداق مطرح شده به عنوان حرج را مطابق با موازین موجود در قاعدة عسر و حرج بیابد؛ تا بتواند حکم به حرج و در نتیجه طلاق زوجه، صادر کند.
بنابراین با شروط ضمن عقد و اثبات آن ها روند طلاق و جدایی سرعت بیشتری می گیرد تا درخواست طلاق به علت تحقق یکی از مصادیق عسر و حرج.
علی رغم امتیازاتی که برای شروط مندرج در اسناد ازدواج گفته شد، باید توجه داشت که وجود مادة 1130 قانون مدنی نیز خالی از فایده نیست؛ زیرا شروط مندرج در اسناد ازدواج، جنبة پیشنهادی دارد و زوجین تکلیفی در امضای آن ندارند. همچنین در صورت فقدان مادة 1130 قانون مدنی تکلیف عقودی که قبل از این شروط، منعقد گردیده، چیست؟ با حذف مادة 8 قانون حمایت خانواده 1353 چه راهی برای رهایی زوجة مستأصل از زندگی مشترک وجود خواهد داشت؟ بنابراین باید به ضرورت وجودی مادة 1130 قانون مدنی صحه گذارد.

فصل سوم: تحلیل ماهیت طلاق قضایی

همان طور که قبلاً ذکر شد، طلاق قضایی موضوع مواد 1029 ( طلاق به دلیل غیبت شوهر )، 1129 (طلاق به دلیل استنکاف شوهر از پرداخت نفقه یا عجز او از پرداخت نفقه ) و 1130 قانون مدنی ( طلاق به دلیل عسر و حرج ) می باشد و در قالب یکی از انواع معین طلاق صورت می‌گیرد.
بحث اصلی این است که چنانچه طلاق به درخواست زوجه و از جانب دادگاه واقع شود، چه ماهیتی دارد؟ بائن است یا رجعی یا این که ماهیت دیگری دارد؟
مبحث اول: ماهیت طلاق به دلیل غیبت شوهر
حکم موردی که زن به خاطر غیبت بیش از چهار سال شوهر طلاق داده می شود، به طور صریح بر اساس مادة 1030 قانون مدنی مشخص شده است؛ لذا اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق وگذشتن مدت عده، مراجعت کند، دیگر حقی نسبت به زن سابق خود ندارد؛ لیکن اگر قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نماید، نسبت به طلاق حق رجوع دارد و با توجه به رجعی بودن طلاق به دلیل غیبت شوهر، آثار این نوع طلاق مانند نفقه و توارث و … نیز در مدت عده مطرح می شود.
در زمینة این نوع طلاق مسائلی مطرح می شود که در ادامه به آن اشاره می شود:
1- با توجه به این‌که طبق مادة 1145 قانون مدنی طلاق غیر مدخوله و زن یائسه، طلاقی بائن است و طبق مادة 1155 قانون مدنی زوجة غیر‌مدخوله و یائسه نه عدة طلاق دارد و نه عدة فسخ نکاح، سؤالی که در اینجا مطرح می شود این است که در طلاق قضایی که موضوع آن مادة 1029 قانون مدنی (غیبت زوج) می باشد؛ اگر زوجة شخص غایب، غیر مدخوله یا یائسه باشد،‌آیا با این اوصاف باز هم برای زوج حق رجوع وجود دارد؟
در پاسخ باید گفت هرچند طبق مادة 1145 قانون مدنی طلاق غیر مدخوله و یائسه بائن می باشد و نیز این ماده با آن که در مقام بیان بوده؛ اما استثنایی برای طلاق زوجة غایب، ذکر نکرده است و از سوی دیگر زوجة غیر مدخوله و یائسه عده ندارند که بحث رجوع غایب مطرح شود، ولی با توجه به این که:
الف- مادة 1030 قانون مدنی به طور مطلق برای شخص غایب حق رجوع قائل شده است و رجوع نسبت به زوجة غیر مدخوله و یائسه را استثناء نکرده است.
ب- مادة 1156 قانون مدنی بلافاصله بعد از مادة 1155 قانون مدنی، مقرر داشته: « زنی که شوهر او غایب مفقود الأثر بوده و حاکم او را طلاق داده باید از تاریخ طلاق عدة وفات نگه دارد » و با توجه به انتهای مادة 1155 قانون مدنی‌که رعایت عدة وفات را در همة موارد لازم می داند خواه زوجه غیر مدخوله یا یائسه باشد خواه نباشد؛ بنابراین زوجة غایب در هر شرایطی باید عده نگه دارد و زوج در زمان عده می‌تواند رجوع کند.149
البته نظر مخالفی هم وجود دارد که معتقد است: « اگر طلاق فی نفسه بائن باشد، در غیبت زوج هم طلاق بائن است. مثلاً؛ اگر زوجه یائسه باشد و زوج مفقود شود، طلاق قضایی، بائن می باشد و طلاق حاکم با توجه به شرایط حاکم ممکن است بائن باشد یا رجعی. به عبارت دیگر، ماهیت طلاق زمانی رجعی خواهد بود که طلاق واقع شده از نوع رجعی باشد ».150
آیت الله فاضل لنکرانی معتقد است که « طلاق حاکم و یا طلاقی که به اجبار زوج تحقق پیدا می کند، از نظر رجعی بودن و نبودن با طلاق های دیگر فرقی ندارد ».151
آیت الله خامنه ای نیز طلاق واقع شده از سوی دادگاه را مثل سایر طلاق ها می داند و آن را نوعی جدید نمی داند.152
2- چنانچه طلاق حاکم طلاق سوم یا نهم عدی153 باشد، آیا زن بر مرد حرام می شود و مرد در مدت عده حق رجوع ندارد یا آن که مادة 1057 قانون مدنی طلاق حاکم را در بر نمی گیرد و شوهر غایب در مدت عده حق رجوع دارد؛ حتی اگر طلاق حاکم، طلاق سوم یا نهم عدی باشد؟
نظر یکی از حقوق دانان در این باب چنین است که « در این فرض زن بر شوهر حرام نمی شود و شوهر در مدت عده می تواند رجوع کند؛ چرا که مادة 1057 قانون مدنی، راجع به حرام بودن نکاح شوهر با زنی که سه مرتبه متوالی طلاق داده شده و مادة 1058 قانون مدنی، راجع به حرمت ابدی نکاح با زنی که نه طلاق که شش مورد آن عدی است، داده شده؛ منصرف از مورد فوق است ».154
برخی نیز معتقدند‌که اگرچه استدلال فوق با توجه به ماهیت خاص طلاق زوجة غایب و نیز اطلاق مادة 1030 قانون مدنی تقویت می شود؛ اما باید توجه داشت که مادة 1057 قانون مدنی، مطلق است و در این ماده سخنی از طلاق به وسیلة مرد برده نشده است؛ بلکه صرفاً گفته شده: « سه مرتبه زوجة یک نفر بوده و مطلقه شده » خواه طلاق به وسیلة مرد باشد و خواه طلاق به وسیلة حاکم. از طرف دیگر حتی اگر قائل به این باشیم که منظور از مطلقه شده در مادة 1057 قانون مدنی این است که طلاق باید از سوی زوج صورت گیرد تا حرمت ایجاد شود، از ظاهر برخی روایات بر می‌آید که طلاق حاکم، در حکم طلاق زوج است همان طور که در روایت برید بن معاویه ذکر شد، در آنجا امام فرمودند: «فیصیر طلاق الولی طلاق الزوج‌»؛ بنابراین در صورتی که طلاق از سوی ولی زوج نیز صورت نگیرد، طلاق حاکم جانشین طلاق زوج غایب می شود. همچنین در روایت برید بن معاویه آمده است « وهی عنده علی تطلیقتین » یعنی؛ در صورت رجوع زوج غایب در مدت عده، زوجیت برقرار گشته و مرد دو طلاق دیگر نیز می تواند بدهد، ( در فرضی که طلاق حاکم، طلاق اول باشد ). از این عبارت این گونه نتیجه گرفته شده که چنانچه طلاق حاکم طلاق سوم باشد، غایب در مدت عده حق رجوع ندارد؛ چرا که روایت فرض کرده طلاق حاکم، طلاق اول است و مرد، دو طلاق دیگر نیز می تواند بدهد و طلاق حاکم، در عداد سه طلاق و نه طلاق به حساب می آید و مادة 1057 و 1058 قانون مدنی تنها شامل موردی که شوهر زن خویش را سه مرتبه یا نه مرتبه که شش مورد آن عدی باشد طلاق بدهد، نمی شود؛ در نتیجه اگر طلاق حاکم، طلاق سوم یا نهم عدی باشد مرد، در مدت عده حق رجوع ندارد.155
مبحث دوم: ماهیت طلاق قضایی موضوع مواد 1129 و 1130 قانون مدنی
در خصوص ماهیت سایر موارد طلاق قضایی، حکم خاصی در قوانین پیش بینی نشده است و به دلیل فقدان نص قانونی، دادگاه های ما به حکم اصل 167 قانون اساسی156 و مادة 3 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1379،157 باید با استناد به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نمایند و در این مورد بین فقها اختلاف نظر وجود دارد.
گفتار اول: دیدگاه فقها
با مراجعه به دیدگاه فقهای عظام و فتاوی معتبر، ملاحظه می شود که در این مسأله پاسخ کلی وجود ندارد. حتی مواردی نیز وجود دارد که یک فقیه در پاسخ به یک استفتاء دو پاسخ متفاوت ارائه نموده است.158
در موردی که زوج، غایب مفقود الأثر است، فقها تصریح نموده اند که طلاق حاکم، رجعی است و در زمان عده اگر زوج برگردد حق رجوع دارد؛ اما در سایر موارد، برخی معتقدند که طلاق حاکم از نظر رجعی بودن یا نبودن با طلاق های دیگر فرقی ندارد. همچنین در مواردی که طلاق حاکم به واسطه امتناع زوج از پرداخت نفقه است، برخی از فقها تصریح نموده اند که طلاق، بائن است.به نظر برخی از مراجع تقلید نوع طلاق حاکم، به مصلحت دادگاه بستگی دارد. عده ای نیز طلاق حاکم را طلاق بائن از نوع خلع می دانند.
در بحث رجعی یا بائن بودن طلاق قضایی، برخی فقها بین موردی که طلاق به دلیل عدم پرداخت نفقه است و موردی که به علت عسر و حرج است، قائل به تفکیک شده اند:
آیت الله میرزا جواد تبریزی، طلاق حاکم شرع از باب امتناع شوهر از نفقه را بائن دانسته؛ در حالی که اعتقادی به طلاق به دلیل در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه ندارد و معتقد است: « عسر و حرج موجب این نیست که حاکم شرعی بتواند زن را طلاق بدهد و موجب طلاق زن توسط حاکم شرعی، عدم انفاق شوهر و عدم طلاق اوست.159
آیت الله خویی نیز طلاق به دلیل عسر و حرج را جایز نمی داند؛ در حالی که طلاق به دلیل امتناع زوجه از پرداخت نفقه را بائن دانسته است.160
آیت الله سیستانی پس از تعریف طلاق بائن، آن را شش قسم دانسته است که قسم پنجم آن را خلع و مبارات و قسم ششم آن را طلاق زن شخصی که نه حاضر است مخارج زندگانی او را بدهد و نه حاضر است او را طلاق دهد؛ توسط حاکم شرع دانسته است.161
از آیت الله گلپایگانی سؤال شده است که در موردی که طلاق حرجی از سوی زوجه تقاضا شده و زوج هم موافقت ندارد بر فرض جواز اجازه طلاق، نوع طلاق مذکور رجعی می باشد یا بائن؟
ایشان در پاسخ می فرماید: « در موردی که حاکم شرع جامع الشرایط، زوج را مکلف به معاشرت به معروف یا تسریح به احسان نماید و زوج امتناع کند و حاکم زوجه را طلاق دهد، طلاق بائن است و زوج حق رجوع ندارد ».162
آیت الله فاضل لنکرانی در پاسخ به این سؤال که در مواردی که حاکم شرع زوج را ملزم به طلاق دادن زوجه اش می کند و در صورت امتناع او از طلاق، خود حاکم شرع زوجه را مطلقه می کند، این طلاق چه نوع طلاقی است، می فرماید: « در این فرض طلاق رجعی است و تمام احکام و آثار آن مترتب است؛ لکن در صورت رجوع زوج، حاکم شرع با تقاضای زن مجدداً او را مطلقه می کند و چنانچه باز رجوع کرد مجدداً او را مطلقه می کند تا سه طلاقه شود و امکان رجوع منتفی گردد ».163
بر این فتوا اشکالی وارد شده است و آن اشکال این است که مبنای طلاق دوم و سوم روشن نیست و بدیهی است که مبنای طلاق نمی تواند عسر و حرج باشد چون زن با شوهرش زندگی نکرده تا در عسر و حرج قرار گیرد و اگر گفته شود مرد می تواند رجوع کند و

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درمورد عسر و حرج، قانون مدنی، شورای نگهبان، مجلس شورای اسلامی Next Entries دانلود پایان نامه درمورد طلاق قضایی، قانون مدنی، عسر و حرج، طلاق بائن