دانلود پایان نامه درمورد قانون مدنی، ضمن عقد، موت فرضی، عسر و حرج

دانلود پایان نامه ارشد

درخواست زوجه صادر می شود طلاق حاکم (قضایی) محسوب نمی شود.
بنابراین طلاق قضایی که امروزه به عنوان یکی از اقسام طلاق مطرح است عبارت است از: « طلاقی‌که زن در موارد مصرحة قانونی و با حصول شرایطی از دادگاه درخواست نموده و دادگاه در صورت احراز شرایط، مرد را ملزم به طلاق نموده و در صورت عدم اجرای آن توسط مرد، دادگاه با توجه به قاعدة «الحاکم ولی الممتنع » زن را مطلقه می نماید ».68
بند دوم: طلاق به واسطه شرط وکالت در ضمن عقد نکاح
بر اساس مادة 1119 قانون مدنی « طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل این که شرط شود هرگاه شوهر، زن دیگری بگیرد یا در‌مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه حیات زن سوء قصد‌کند یا سوء رفتاری نماید‌که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد‌که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد ».
قانون مدنی ایران در مورد وکالت زن در طلاق، از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده است. در موردی هم که طبق مادة 1119 قانون مدنی، در ضمن عقد، شروطی بر شوهر شود و مقرر گردد‌که در صورت تخلف از شرط، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد‌که خود را مطلقه نماید باید موضوع در دادگاه مطرح‌گردد و پس از اثبات تحقق شرط در محکمه، زن می تواند خود را مطلقه سازد؛ اما با توجه به تعریف ارائه شده از طلاق قضایی، این نوع طلاق از مصادیق طلاق قضایی خارج است، زیرا در طلاقی که زوجه با اختیار حاصل از شروط ضمن عقد نکاح، درخواست می نماید، حاکم به ولایت از زوج ممتنع عمل نمی‌کند؛ بلکه زوجه تحقق یک یا چند شرط ضمن عقد نکاح را در محضر حاکم اثبات نموده و از قاضی می خواهد با توجه به تخلف زوج از شروط ضمن عقد به وی اذن دهد تا از وکالت اعطایی از ناحیة زوج، برای طلاق استفاده کرده و خود را مطلقه کند و مداخله و رسیدگی دادگاه، محدود به اثبات و تحقق موضوع شرط و تخلف از آن و همچنین احراز حق وکالت زوجه است و دادگاه حکم به طلاق نمی دهد؛ بلکه زن به وکالت از شوهر نسبت به مطلقه ساختن خود تصمیم می گیرد.69
البته برخی نیز معتقدند که وکالت زوجه در طلاق؛ از موجبات طلاق به درخواست زن محسوب نمی شود؛ بلکه در آن رضایت شوهر شرط است و از طرق طلاق به توافق زوجین می باشد. یعنی اگرچه بعد از اعطای وکالت، زن با رضایت خود طلاق می گیرد ولی در ابتدا، اعطای وکالت به او با خواست و رضایت شوهر بوده است.70
مبحث دوم: شرایط تحقق طلاق قضایی
مواردی در قانون مدنی پیش بینی شده است که زن می تواند با تحقق شرایطی علی رغم میل شوهر، از دادگاه درخواست طلاق نماید. در ذیل به این موارد با تفصیل بیشتری پرداخته می شود.
گفتار اول: طلاق به درخواست زوجه در صورت مفقود شدن زوج
« غایب مفقود الأثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری نباشد ».71
بالطبع بعد از مجهول المکان شدن زوج، مشکلاتی برای همسر او پیش خواهد آمد‌که عمده ترین آن، نفقة زوجه در مدت غیبت و در نتیجه وضعیت زوجیت می باشد‌که باید برای رفع آن اقدام کرد.
بند اول: وضعیت نکاح زوجه غایب مفقود الأثر
در قانون مدنی به موجب مادة 1029، « هر گاه شخصی چهار سال تمام، غایب مفقود الأثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت تشریفات مادة 1023 قانون مدنی،72 حاکم او را طلاق می دهد » و به موجب مادة 1156 قانون مدنی باید از تاریخ طلاق عدة وفات نگه دارد.73
الف- نکاح زوجه مفقود در صورت عدم پرداخت نفقه
همان طور که در روایت صحیحة حلبی و برید بن معاویه که در فصل اول به آنها اشاره شد، آمده است، در مورد زوجة غایب مفقود الأثری که نفقة او داده نمی شود و زن نمی تواند صبر کند و خواستار طلاق است، حاکم به مدت چهار سال به جستجوی غایب می پردازد و چنانچه از حیات و ممات او خبری به دست نیاید، می تواند زن را طلاق دهد.
ب- نکاح زوجه مفقود در صورت پرداخت نفقه
مشهور نزد فقهای امامیه آن است که هر‌گاه غایب مالی داشته باشد که از آن نفقة زوجه اش داده شود و یا ولی شوهر یا شخص دیگری مجاناً نفقة او را بدهد، زن نمی تواند درخواست طلاق کند و طلاق چنین زنی توسط حاکم جایز نیست هر چند این مدت طول بکشد و این زن باید صبر‌کند تا یا مرگ او معلوم شود و یا مدتی از غیبت او بگذرد که عادتاً چنین فردی برای این مدت زنده نمی ماند و یا دیگر اسباب انحلال نکاح معلوم شود.74
شیخ طوسی معتقد است: « اگر نفقة زن داده شود زن، نمی تواند طلاق اختیار کند و باید صبر کند و منتظر بماند؛ ولو این صبر تا آخر عمرش به طول بکشد ».75
اما سید محمد کاظم طباطبایی مخالف نظر مشهور می باشد و عدم جواز طلاق حاکم در صورت پرداخت نفقه را مربوط به زمانی می داند که از سوی حاکم ضرب الأجل تعیین نشده باشد؛ ولی با تعیین مدت چهار ساله از سوی حاکم، زوجه می تواند پس از گذشت مهلت تعیین شده یا در اثنای مدت، تقاضای طلاق کند، هر چند منفقی یافت شود.76
اما مادة 1029 قانون مدنی، بطور مطلق بعد از انقضای مدت مقرر، حق طلاق برای زن قائل شده است و تفصیل بین موردی که نفقة زن داده شود یا داده نشود، نداده است.
بند دوم: مبدأ شروع انتظار چهار ساله
در فقه نظر مشهور این است که مدت چهار سال باید از تاریخ رجوع به حاکم بگذرد. از فقیهان معتقد به این نظر می توان از صاحب جواهر و امام خمینی(ره) نام برد که ابتدای مدت را، از هنگام رفع الأمر به حاکم ذکر کرده اند.77
همچنین علامه حلی در قواعد الأحکام می گوید: « اگر مدت چهار سال گذشته باشد لکن زوجة مفقود به حاکم شکایتی نکرده باشد نمی تواند عده نگه دارد، پس از تعیین مدت توسط حاکم است که می تواند عده نگه دارد و اگر حاکم تعیین مدت نکرده باشد ولو صد سال هم صبر کرده باشد نمی تواند عده نگه دارد و ابتدای این مدت چهار ساله از هنگامی است که شکایت نزد حاکم برده است ».78ولی فیض کاشانی و صاحب حدائق و محدث بحرانی گذشتن مدت پیش از ترافع را بنابر ظاهر پاره ای از اخبار کافی دانسته‌اند.
فیض کاشانی در مفاتیح الشرایع چنین آورده است: « حاکم بعد از شکایت زن یک مدت چهار ساله برای جستجو از غایب تعیین می کند و اگر تفحص پیش از امر حاکم شروع شده باشد آن مدت هم محسوب می شود و این مطلب از ظاهر برخی اخبار بر می آید ».79
صاحب حدائق و محدث کاشانی نیز معتقدند که تفحص لازم نیست که به دستور حاکم باشد بلکه اگر توسط ولی یا غیر او مثل عدول مؤمنین هم صورت گرفته باشد، کفایت می کند.80
نویسندگان قانون مدنی، در مورد گذشتن مدت چهار سال، نظر اخیر را پذیرفته اند و گذشتن مدت چهار سال از زمان غیبت شوهر را، برای درخواست طلاق کافی دانسته اند؛ منتها مقرر داشته اند که از تاریخ نخستین اعلان دادگاه نیز یک سال بگذرد تا بدین ترتیب جمع بین عقاید گوناگون شده باشد.81
در این مورد نظریة ادارة حقوقی قوة قضاییه هم قابل توجه است:
« انقضای چهار سال از تاریخ مفقود الأثر شدن زوج کافی برای درخواست طلاق از ناحیة زوجه است، نیاز به حکم موت فرضی نیست ».82
همان طور که ملاحظه می شود ادارة حقوقی نیز در این نظریه، انقضای چهار سال را از تاریخ مفقود شدن زوج می داند نه از تاریخ رجوع به حاکم و در ادامه چنین آمده است که زن برای درخواست طلاق نیازی ندارد که منتظر صدور حکم موت فرضی شود. با صدور حکم موت فرضی زوجیت منحل می شود و وضعیت زوجه مانند وضعیت زنی است که شوهر او واقعاً مرده است. طبق مادة 1019 قانون مدنی « حکم موت فرضی غایب در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدتی گذشته باشد که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند » و در مادة 1020 قانون مدنی مواردی که شخص عادتاً زنده فرض نمی شود، ذکر شده است.
با دقت در موارد مندرج در مادة 1020 قانون مدنی، متوجه می شویم که اگر زن بخواهد برای درخواست طلاق تا زمان صدور حکم موت فرضی صبر کند، این مدت بیش از چهار سال خواهد بود.
بند سوم: معنای حکم
مطابق نظر فقهای امامیه و مادة 1156 قانون مدنی، زوجة غایب مفقود الأثر، بعد از طلاق باید عدة وفات نگه دارد. آیا این عبارت بدین معناست که در ایام عده، نفقة زن بر عهده شوهر نیست؟
صاحب جواهر می فرماید: « هرچند طلاق جاری می شود ولی منافاتی ندارد که ما عده را عدة وفات بگیریم؛ به خاطر این احتمال که عدة مزبور مخصوص طلاقی است که مدت غیبت تا چهار سال به درازا می کشد و شاید سرّ این مطلب این است که غایب در این مدت، به اقتضای عادت، فوت می کند ».83
امام خمینی عدة واقع شده را عدة طلاق می داند اگرچه به اندازة عدة وفات باشد.84
دکتر امامی نیز معتقد است: « طلاق مزبور طلاق مخصوصی است در حکم طلاق رجعی ولی از نظر آن که ممکن است شوهر مرده باشد، زن عدة وفات نگه می دارد ».85
در قانون مدنی بعد از گذشت چهار سال از غیبت شوهر و رعایت تشریفات مادة 1023 قانون مدنی، حاکم، زن را طلاق می دهد و زن باید از تاریخ طلاق عدة وفات نگه دارد و این که قانون مدنی به لزوم عدة وفات در طلاق زوجة غایب اشاره کرده است؛ از جهت مدت است نه از حیث ماهیت؛ یعنی عدة مزبور، همان‌گونه که امام خمینی(ره) فرمودند، عدة طلاق است و چون طلاق رجعی است، زن در مدت عده حق نفقه دارد و سایر آثار عدة طلاق رجعی بر آن مترتب است.86
بند چهارم: غیبت شوهر و ایجاد عسر و حرج
آن چه گفته شد ناظر به مواردی است که پیش از مدت چهار سال عسر و حرجی زندگی و شرافت زن را تهدید نکند؛ وگرنه‌ عنوان عام عسر و حرج می تواند مورد استناد قرار‌گیرد و زن به منظور نجات از زندگی‌ای که برای او دشوار و تحمل ناپذیر است، طلاق داده شود.87
در قانون مدنی این حکم نتیجة جمع مادة 1029 با مادة 1130 اصلاح شده است. مطابق مادة اخیر زن می‌تواند در مواردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج اوست، از حاکم درخواست طلاق نماید.
« این حکم نسبت به مفاد مادة 1029 عام است و هیچ مانعی ندارد که پیش از تحقق شرایط طلاق در صورت غیبت بی خبر، به دلیل احراز وضع ناگوار و بار تحمل ناپذیری که ادامة زناشویی بر دوش زن نهاده است، حکم به طلاق داده شود ».88
مستند اصلی ما در طلاق زوجة غایب مفقود الأثر، به وسیلة حاکم، سه روایت بود. موثقة سماعه نسبت به تأمین نفقه، مطلق می باشد و طلاق زوجه غایب مفقود الأثری که چهار سال از غیبت او گذشته و مورد جستجو قرار گرفته؛ توسط حاکم جایز دانسته و فرق نگذاشته که نفقة او داده شود یا نشود و مادة 1029 قانون مدنی، همانطور که قبلاً گفته شد، موافق با این نظر است.
اما دو روایت دیگر بین زوجه ای که نفقة او داده می شود یا نمی شود، فرق گذاشته و در ارتباط با زوجه‌ای که نفقة او تأمین است، گفته شده باید انتظار بکشد و طلاق او جایز نیست.89
اما باید توجه داشت که موثقة سماعه با ظاهرکتاب موافق است، زیرا خداوند متعال در سورة بقره آیة 231 می فرماید: « وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النَّسَاء فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلاَ تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارًا لَّتَعْتَدُواْ وَمَن يَفْعَلْ ذَلِكَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ ».
« و هنگامی که همسرانتان را طلاق دادید و به سرآمد عدة خویش رسیدند یا ایشان را به خوبی و روشی پسندیده نگه دارید و یا این که آنها را به خوبی رها سازید. آنها را به قصد ستم به ایشان به‌گونه ای نگه ‌ندارید تا متضرر‌گردند و هر‌که چنین کند در حقیقت به خود ظلم کرده است ».
هر چند آیه در مورد طلاق است ولی قرآن در این جا و نیز در دیگر موارد، رفتار زوج را آن طور که بایسته است ترسیم می‌کند و می‌گوید: « فإمساک بمعروف أو تسریح بإحسان ».
بنابراین در این جا غیبت زوج و ترک زندگی خانوادگی برای مدت طولانی بالإختیار باشد یا قهراً، نفقه داده شود یا داده نشود؛ مدت چهار سال از غیبت گذشته باشد یا نه؛ « حکم به صبر و انتظار و عدم جواز طلاق، در غالب موارد، حکمی حرجی و ضرری است که در قرآن نهی شده است. زیرا این امر

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درمورد حمایت خانواده، قانون حمایت خانواده، قانون جدید، طلاق توافقی Next Entries دانلود پایان نامه درمورد قانون مدنی، عقد نکاح، فقهای امامیه، عدم امکان اجرا