دانلود پایان نامه درمورد قانون مدنی، شخص ثالث، حقوق مدنی، پیامبر (ص)

دانلود پایان نامه ارشد

که موضوع ایجاد قابلیت تعیین به جای تعیین مورد معامله، رویکردی است که برآمده از نیازهای اقتصادی جامعه‌های صنعتی و مدرن بوده و پیش از این کاربردی نداشته است. اما این تصور با دیدن سابقه‌ی موضوع، خیلی زود از ذهن زدوده می‌شود. رد پای بحث از سپردن تعیین مورد معامله به بعد از انعقاد عقد،‌ نه تنها در کلام فقهای متقدم و متأخر، که در روایات معصومین هم دیده می‌شود. نمونه‌ی مشهور روایات در این زمینه، روایت مشهور به رفاعه است. این روایت ظاهراً مربوط به قضاوت امام صادق (ع) است و در آن بیع، بدون تعیین میزان ثمن و واگذاری تعیین به یکی از طرفین معامله صحیح دانسته شده است. در ادامه به این روایت و دلالت آن خواهیم پرداخت و هدف از این اشاره ، بیان قدمت موضوع در محافل معاملاتی بود. این سابقه‌ی طولانی نشان می‌دهد که بحث، از گستره، عمق و رواج بسیاری در نزد اهل سنت برخوردار است و تنها یک پدیده‌ی نوظهور که بایستی برای جای دادن آن در قالب‌های کهنه تلاش کنیم نیست. در این مبحث جایگاه قابلیت تعیین در فقه و در نظر مخالفان و موافقان آن بیان می‌شود. چرا که در این باب نظرات مختلفی ابراز شده است.
گفتار اول- مخالفان
مشهور فقهای امامیه، قابل تعیین بودن مورد معامله را در رفع ابهام کافی نمی‌دانند. البته نحوه‌ی پرداختن فقیهان به قابلیت تعیین، صرفاً به شکل بیان مصادیقی از معامله‌ی باطل به جهت ابهام و جهل در مورد معامله است، نه بیان یک قاعده. چنانچه در اکثر کتاب‌های فقهی، واگذاری تعیین قیمت مبیع به حکم یکی از طرفین یا ثالث و نیز احاله به قیمت سوقیه، مثال و مصداق معامله‌ی غرری شده‌اند. عبارت شهید اول در بیان شرایط عوضین که: «علم الثمن قدراً و جنساً و صفتاً؛ فلا یصح البیع بحکم احد المتعاقدین أو اجنبی»105 در کلام بسیاری از فقها دیده می‌شود. حتی برخی بر بطلان چنین بیعی ادعای اجماع کرده‌اند.106 شیخ انصاری هم پس از بیان بطلان معامله‌ای که در آن ثمن ذکر نشود و ذکر ابتنای این حکم بر حدیث نفی غرر، در پاسخ به کسانی که با استناد به روایتی در صدد اثبات چنین معاملاتی بوده‌اند می‌نویسند: «فالحکم بصحه البیع بحکم المشتری و انصراف الثمن الی القیمه السوقیه لهذه الروایه الضعیف».107 محقق حلی پس از بیان لزوم علم به قدر و جنس و وصف ثمن، می‌گوید اگر به حکم یکی از طرفین بیع شود_ یعنی تعیین آن به یکی از طرفین سپرده شود_ عقد منعقد نمی‌گردد.108
صاحب جواهر در شرح این سخن محقق گفته است: اگر تعیین ثمن به یکی از طرفین عقد یا شخص ثالث، یا عرف و عادتی که در تعیین مقدار یا جنس یا وصف ثمن هست واگذار گردد عقد منعقد نمی‌شود و در اصل اعتبار علم طرفین به ثمن میان فقیهان ما اختلافی نیافته‌ام مگر، اسکافی. ایشان در نقد سخن اسکافی می‌فرماید: این سخن متروک است، بلکه هم پیش از اسکافی و هم پس از او، اجماع فقها بر خلاف این رأی محقق است؛… این سخن با حدیث نبوی که متضمن نهی پیامبر (ص) از بیع غرری است، مخالفت دارد.109
صاحب ریاض المسائل هم خرید و فروش به حکم فروشنده یا خریدار و یا شخص ثالث (اجنبی) را مستلزم غرر و جهالت و بطلان چنین معامله‌ای را مورد اجماع علمای امامیه می‌داند.110
همچنین نقل است که بیشتر فقیهان اهل سنت نیز، قابل تعیین بودن مورد معامله را در رفع ابهام کافی نمی‌دانند. کاسانی، فقیه حنفی، موکول کردن تعیین ثمن به نظر کارشناسی و همچنین فروش به حکم مشتری یا شخص ثالث را به دلیل مجهول بودن ثمن، باطل دانسته است.111

گفتار دوم- موافقان
موافقان صحت عقد با قابلیت تعیین مورد معامله، در اقلیت قرار دارند. نمونه‌ی این اشخاص، علمایی همچون ابن جنید، اسکافی، سید ابوالقاسم خویی و شیخ یوسف بحرانی هستند. برخی از فقها بیع به نرخ بازار را که نرخ روز عقد بیع می‌باشد- چون در واقع مشخص و ثابت است- مستلزم جهل و غرر ندانسته، آن را صحیح و معتبر می‌دانند.112 ابن جنید بیعی را که در آن ثمن همان مقداری تعیین شده که فروشنده، به دیگران می‌فروشد، صحیح دانسته است.113 محقق نیز با تنقیح مناط از روایت رفاعه به طور کلی قابل تعیین بودن مورد معامله را در رفع ابهام کافی می‌شمارد و البته در عین حال ملاحظه‌ی نظر مشهور مبنی بر بطلان چنین معاملاتی را هم می‌کند.114 از نظر اسکافی: «لو وقع البیع علی مقدار معلوم بینهما و الثمن مجهول لأحدهما جاز».115 یعنی در بیع، جایز است که مقدار نزد طرفین معلوم باشد و ثمن برای یکی از آنها مجهول بماند.
در اینجا نقل نظر مشروح آیتالله خویی از فقهای بزگ معاصر شیعه مناسبت دارد: ايشان پس از ذكر ادله قول مشهور يعنى اجماع و روايت نفى غرر و رد آنها، بر اين تاكيد میکند كه با توجه به روايت نبوى در مسأله، اجماع تعبدى محقق نيست سپس مى‏فرمايد: «بنابراين دليل خاصى بر اعتبار علم به ميزان ثمن در بيع، وجود ندارد و بايد در مساله از دو جهت ‏سخن گفت: يكى از جهت قواعد و دوم بر حسب روايت وارده در مقام.
بررسى مسأله بر حسب قواعد: اگر مراد از جهل به مقدار ثمن، جهل نسبت اصل ماليت عوض باشد، يعنى بايع نداند ثمن چه مقدار است و حتى نداند آنچه به عنوان ثمن در بيع مطرح است ماليت دارد يا ندارد، در اين صورت شبهه‏اى نيست كه چنين بيعى باطل است؛ زيرا بيع مبادله مال در برابر مال است و مقصود متعاملين آن است كه هر يك در برابر عوضى كه به طرف مقابل مى‏دهد، مالى را كه پيش از اين معامله مملوك او نبوده، تملك نمايد. بنابراين اگر نداند در اثر اين بيع و در مقابل مالى كه مى‏دهد، مالى براى او حاصل مى‏شود يا خير، و در صورت حصول، چه مقدار است، غرض او نقض شده است؛ پس گويى اساساً بيع واقع نشده، و چه بسا بتوان گفت عقلا برابر ارتكاز خود چنين صورتى را بيع به شمار نمى‏آورند..». 116
بررسى مسأله بر حسب دليل خاص: ايشان در اين بحث صحيحه رفاعه النخاس را مى‏آورد و يادآورى مى‏كند، مرحوم صاحب حدائق به استناد همين روايت ملتزم شده است ‏بيع به حكم مشترى – يعنى بيعى كه قيمت متاع در هنگام عقد معلوم نيست و تعيين آن به مشترى سپرده شده – صحيح است و ثمن در اين معامله، قيمت‏سوقيه خواهد بود.
مرحوم آيت الله العظمى خويى در جمع بندى میفرماید: «اگر بايع بگويد متاع را فروختم به قيمتى كه به ديگران فروخته‏ام يا مشترى بداند كه آنچه از بايع خريدارى كرده، بهايش از قيمت‏سوقيه – كه در بازار مضبوط است، گر چه مشترى هم اينك آن را نمى‏داند – بيشتر نيست، دليلى بر فساد اين معامله از جهت جهالت نداريم. اين نحوه معامله چنان نيست كه موجب شود ندانيم ثمن يا مثمن ماليت دارد يا فاقد ارزش مالى است، و نيز چنان نيست كه در ميزان ثمن به حدى جهل محقق باشد كه موجب شود خطر [و احتمال قوى ضرر تحقق يابد، بهگونه‏اى كه عقلا در اعتبار اين رابطه به عنوان بيع درنگ و توقف كنند».
ملاحظه می‌کنیم که قابلیت تعیین مورد معامله طی یک مبحث مجزا مورد توجه فقها قرار نگرفته بلکه ضمن بحث شرایط عوضین و لزوم معلوم و معین بودن نمونه‌هایی ذکر گردیده و حکم آنها بیان شده است. بنابراین نمی‌توان قضاوت دقیق و نظر قاطعی در مورد جایگاه قابلیت تعیین در فقه بیان کرد.
گرچه اکثر فقهای مذاهب سنت هم قابل تعیین بودن ثمن را معادل مجهول بودن آن و ناروا میدانند اما ميان آنان قول مخالف نيز وجود دارد. از احمد بن حنبل نقل شده است‏ بيع به اين صورت كه بگويند ثمن مبلغى خواهد بود كه در تاريخ معينى از زمان آينده معلوم و معين مى‏شود، و هنگام عقد مبلغى را مشخص نكنند (البيع بماينقطع عليه السعر فى المستقبل) صحيح است. وى دليل اين نظر را چنين بيان كرده است: چنين بيعى ميان مردم مرسوم و شناخته شده است و در هر زمان و مكانى به اين گونه معامله اقدام كرده‏اند و مى‏كنند. ابن تيميه و ابن القيم نيز جواز و روايى چنين بيعى را ترجيح داده‏اند و برآنند كه منظور از قيمت‏سوقيه، بهاى كالا دربازار، هنگام بيع است، نه هر قيمتى در زمان آينده. 117
متأخرين حنفيان نيز از نحوه ديگر خريد با ثمن غير معين با عنوان «بيع الاستجرار» نام برده و آن را درست‏ شمرده‏اند. در اين بيع خريدار كالاهاى مورد نياز در زندگى روزانه را از فروشنده مى‏خرد بدون آن كه از قيمت آن پرسش نمايد و در پايان يك دوره زمانى _ برای مثال يك ماه_ مجموع قيمت كالاها را مى‏پردازد، بر اين فرض و شرط ضمنى كه بهاى اعلام شده به وى، همان قيمت‏سوقيه كالا هنگام بيع مى‏باشد. چنين بيعى امروزه در خريد خانواده‏ها از فروشگاههاى محلى بسيار رواج دارد. 118

مبحث دوم- قابلیت تعیین مورد معامله در قانون مدنی و دکترین حقوقی
نویسندگان حقوق مدنی هم تقریباً مانند فقها تمرکز بر موضوع قابلیت تعیین مورد معامله نداشته‌اند بلکه به بیان حدود علم به مورد معامله و ویژگی‌های آن بسنده کرده و نهایت اینکه در بررسی چگونگی رفع ابهام و رفع غرر نمونه‌هایی را ذکر می‌کنند که بعضاً زیر عنوان قابلیت تعیین طرح می‌شوند. البته رواج معاملات با ثمن قابل تعیین موجب شده تحقیقات و رساله‌هایی در این خصوص تنظیم شود که در مجموع باید گفت عموماً جهت‌گیری‌ها به سمت پذیرش صحت چنین معاملاتی است اما در عین حال هستند کسانی که تردیدهایی جدی در این باب دارند. در قانون مدنی لفظ «قابلیت تعیین» استفاده نشده و هرگز نصی بر قبول یا رد آن وجود ندارد. اما موادی هستند که در مقام تحلیل، با این موضوع ارتباط پیدا می‌کنند. در این مبحث ابتدا به بررسی اجمالی برخی مواد قانون مدنی که زیربنای نفی یا اثبات فرضیات این تحقیق هستند می‌پردازیم و سپس نظر حقوقدانان موافق و مخالف را می‌بینیم.
گفتار اول- قانون مدنی
تمام موادی که تأکید بر لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله دارند، به نحوی در تعارض یا حداقل مزاحم تئوری کفایت قابلیت تعیین مورد معامله تلقی می‌شوند. به طور خاص، به کار بردن لفظ «تعیین» و «معین بودن»، اصطکاک زیادی با قابلیت تعیین ایجاد می‌کند. برای مثال در بند 3 ماده 190 بر لزوم معین بودن» مورد معامله تأکید شده. البته پیش از این اشاره شد که معین در این ماده به معنایی اعم از مردد نبودن، استفاده شده است.119 مواد 216 و 342 هم از این دسته‌اند. آنهایی که برای رد کفایت قابلیت تعیین به قانون مدنی استناد می‌‌کنند یکی از دلایلشان این است که مقنن از لزوم معین بودن مورد معامله در لحظه‌ی انعقاد عقد سخن گفته، نه قابلیت تعیین و با ایجاد قابلیت تعیین، در لحظه انعقاد، موضوع تعهد معین نیست، بلکه فقط قابل تعیین است؛ بنابراین رفع ابهام و علم تفصیلی مورد نظر قانون در زمان تشکیل عقد محقق نمی‌شود و چنین قراردادی باطل خواهد بود.
در عین حال، گرچه هیچ جای مواد قانون مدنی نامی از «قابلیت تعیین» نمی‌بینیم، اما هستند موادی که راه تحلیل صحت معامله با مورد معامله‌ی قابل تعیین _و نه معین_ را هموار می‌کنند. مثل مواد 501 و 515 که عدم تصریح مدت قرارداد اجاره را با فرض اراده‌ی ضمنی طرفین بر ملاکی خاص جبران نموده یا مواد 524 و 549 در باب مزارعه و مضاربه که سکوت را به تشخیص عرف احاله می‌دهد. مواد دیگری همچون 355 و 384 و 676 هم هستند که در مباحث بعدی، هنگام تحلیل صحت عقود با مورد معامله‌ی قابل تعیین، بیشتر به آن مواد خواهیم پرداخت.

گفتار دوم- دکترین حقوقی
ضرورت توسل به قابلیت تعیین در حقوق کاملاً درک شده و تقریباً نمی‌توان نوشته‌ی حقوقی را در این مورد پیدا کرد که منکر نیاز معاملات، به خصوص معاملات تجاری امروزی، به چنین شیوه‌ای باشد. حتی آنهایی هم که با پذیرش ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله به عنوان یکی از شیوه‌های رفع ابهام، کنار نیامده‌اند به اهمیت این شیوه معترفند و تنها، آن را با وضعیت حاکم بر حقوق ما منطبق نمی‌دانند و معتقدند که باید دیدگاه سنتی نسبت به قاعده‌ی لزوم معلوم و معین بودن تعدیل شود.120
برخی از نویسندگان حقوق مدنی با احتیاط عمل کرده و به جای وضع قاعده‌ی کلی، عموماً به بیان برخی مصادیق اکتفا می‌کنند. در خصوص چگونگی رفع ابهام از مورد معامله یکی از نویسندگان پس از اینکه تشخیص را به عرف می‌سپارد، نظر عرف را همراه با مسامحه و نه دقت‌های علمی ‌دانسته و مثال دستمزد پیمانکار در قراردادهای

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درمورد حقوق ایران، مقایسه و تطبیق، اجتناب از ضرر، قانون مدنی Next Entries دانلود پایان نامه درمورد شخص ثالث، فعالیتهای اقتصادی، اعتبار بخشی، اصول حقوقی