دانلود پایان نامه درمورد قانون مدنی، شخص ثالث، صحت معامله، شرایط صحت

دانلود پایان نامه ارشد

پیمانکاری، که با فرمول‌های خاصی و بسته به میزان نوسانات ارزش اسکناس و تورمهای اقتصادی آینده تعیین میشود را نزد عرف همراه با مسامحه و صحیح می‌داند. ایشان همچنین بیان اوصاف یا مشاهده را در زمانی که مورد عقد در عرف معلوم باشد، به این علت که علم عرف دلیل علم طرفین عقد است121 لازم نمی‌دانند.
اثر تفکیک مورد معامله به کلی و عین معین را در اینجا هم می‌توان دید. نظر بر این است که در تعهدات با موضوع کلی چون عین مورد انتقال تعیین نمی‌شود و کافی است که مقدار و جنس و وصف آن چنان معلوم باشد که در آینده دادگاه بتواند آن را تعیین کند، یعنی در این گونه معامله‌ها کافی است که موضوع آن «قابل تعیین» باشد. ولی در جایی که عین معین مورد انتقال قرار می‌گیرد، «قابلیت تعیین» کافی نیست. میبایست فرد مورد نظر تعیین شود و هیچ گونه ابهام و تردید با حق انتخاب در آن باقی نماند.122
در سال‌های اخیر قابلیت تعیین مورد معامله در مقالات و رساله‌ها مورد توجه قرار گرفته است. برآیند این تحقیقات، که عموماً با عناوینی چون بیع با ثمن شناور یا شیوه‌های تعیین ثمن نگارش یافته‌اند، قضاوت عرف در مورد معاملات با ثمن قابل تعیین را ملاک تشخیص صحت یا بطلان قرار می‌دهد. سیر پرداخت به این موضوع در این گونه نوشته‌های حقوقی این است که برای توجیه ثمن شناور و ایجاد قابلیت تعیین، ابتدا غرور و دلالت آن و عرفی بودن معنایش را بیان کرده و سپس قضاوت عرف درباره‌ی ثمن شناور را تصمیمی همراه با تسامح عرف تجارتی نسبت به معنای غرر و سخت‌گیری نکردن در رفع ابهام از ثمن معرفی می‌کنند.123برخی هم در مورد مصادیق مختلف قائل به تفکیک شده‌اند و مثلاً ارجاع تعیین قیمت به یکی از طرفین را اگر مطلق و با اختیار تعیین هر قیمتی باشد، باطل و غرری می‌دانند و همین توافق اگر مقید به تعیین قیمت متعارف باشد صحیح خواهد بود.124
نویسندهی مقاله‌ی ثمن شناور، با تذکر این مطلب که بیع با ثمن شناور در نزد فقها چندان مقبول واقع نشده، رواج چنین معاملاتی در عرف را موجب به رسمیت شناخته شدن آنها در جامعه می‌داند؛ معاملاتی که اگر با دید غیر قابل انعطاف حقوقی و به عنوان بیع خالص در حقوق ایران به آنها نگاه کنیم نتیجه‌ای جز اعلام بطلان نخواهد داشت. چون معلوم و معین بودن مورد معامله از جمله شرایط صحت معامله می‌باشد و چنانچه این شرط وجود نداشته باشد، باعث غرر شده و صحت معامله مورد تردید قرار خواهد گرفت. ایشان پس از تبیین نظرات موجود در باب غرر، ضمن تأکید بر عرفی بودن معنای غرر و استناد به احادیثی که مؤید صحت معامله با ثمن شناور هستند، در بخش تحلیل حقوقی موضوع، ابتدا قبول ثمن شناور را یک ضرورت اجتماعی و اقتصادی و منطبق با مصالح مردم عنوان کرده که باعث افزایش سرمایه‌گذاری‌ها و سرعت در معاملات می‌شود و بعد یادآور می‌شود که صحت این معاملات از تفسیر مواد قانونی و نه از مصالح اجتماعی، استنباط می‌گردد، ولیکن ایده ثمن شناور بایستی به تبعیت از عرف جامعه مورد شناسایی صریح قانون گذاری هم قرار بگیرد تا رویه قضایی در اتخاذ تصمیم در این مورد قاطع عمل کند.125

نتیجه
در این فصل دریافتیم که مصادیقی از قابلیت تعیین مورد معامله مثل ارجاع قیمت به نرخ بازار و یا تعیین یکی از طرفین یا ثالث، مورد توجه فقها قرار گرفته و مشهور فقها صحت چنین معاملهای را نپذیرفتهاند. در مقابل، اقلیت با استناد به روایت رفاعه نخاس چنین عقودی را فاقد غرر دانسته و صحیح میشمرند. اما در میان حقوقدانان اکثریت با آنهایی است که با استناد به عرفی بودن معنای جهل و غرر، و ملاحظهی برخی ضرورتها، از کفایت قابلیت تعیین سخن میگویند. قانون مدنی هم گرچه نامی از قابلیت تعیین نمیبرد اما موادی دارد که از آنها معنا و مصادیق قابلیت تعیین شناخته میشود.

فصل دوم- جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در سایر نظام‌های حقوقی
پویایی یکی از نیازهای هر نظام حقوقی است که در پرتو آن حقوق تبدیل به یک ابزار کارآمد برای تنظیم روابط اجتماعی می‌شود. حقوق زمانی به یک هنجار محترم نزد اشخاص تبدیل می‌شود که بر پایه‌ی نیازهای روز هر جامعه، قواعدی کارآمد داشته باشد. به تناسب بالا گرفتن سرعت رشد و تکامل بشر، حقوق هم می‌بایست سرعت به روز شدن خود را افزایش دهد، امری که به نظر می‌رسد در جوامع صنعتی فراهم شده است. کشورهایی که با حجم بالای مبادلات تجاری و فعالیت‌های پیچیده‌ی اقتصادی خو گرفته‌اند، زمینه‌های حقوقی این فعالیت‌ها را هم در کشور خود فراهم کرده‌اند. از این گذشته، ارتباط تنگاتنگ منافع کشورها و نیاز به یکسان‌سازی قواعد حقوقی در عرصه‌ی بین‌المللی، مجامع جهانی را به سمت تنظیم قواعد در زمینه‌ی تجارت سوق داده است، که شیوه‌های تعیین ثمن در مبادلات تجاری موضوع اغلب این قوانین و قواعد است. گرچه موضوع پایان‌نامه تطبیقی نبوده و تحلیل موضوع در حقوق ایران می‌باشد، اما برای تبیین هرچه بهتر ضرورت به کارگیری این شیوه، مفهوم، مصادیق و میزان رواج آن لازم دیده شد اشاره‌ای هم به جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله در قوانین سایر کشورها و قواعد فراملی داشته باشیم. اهمیت مطالعه حقوق خارجی از آنجاست که قابلیت تعیین مورد معامله و انواع آن در بسیاری از قوانین ملی و فراملیِ سایر نظامها، با صراحت پیشبینی شده و نقل آنها به روشن شدن محدودهی این موضوع و اعتبار آن در نظامهای مختلف کمک میکند. ضمن اینکه شناخت مسیر پیموده شده در قوانین مختلف، راه را برای ضابطهمند کردن قابلیت تعیین در حقوق کشور خودمان هم روشن میکند.
مبحث اول- حقوق سایر کشورها
یک قاعده‌ی لاتین می‌گوید:«Id certum est quod certum reddi potest»126 یعنی آنچه که قابل تعیین باشد، به منزله‌ی معین است.127 بر مبنای این قاعده گفته شده مثلاً اگر فردی از بنزین موجود در مغازه‌اش، یک گالن بفروشد، اگرچه مقدار بنزین معین نیست، اما از آنجا که مقدار قابل تعیین است، قاعده اعمال شده، و قرارداد فروش به طور کلی صحیح است.128
در یکی از کتب قدیمی حقوق قراردادها و زیر عنوان «شرایط ایجاب مؤثر در ایجاد روابط حقوقی: قطعیت و مشخص بودن» و در بررسی یکی از شرایط صحت ایجاب و قبول یعنی لزوم مشخص بودن ایجاب و قبول، اشاره به این قاعده می‌شود. به این نحو که: ایجاب برای فروش کالا، لازم نیست متضمن بیان بهای کالا باشد، چون اگر ثمن تعیین نشود، قیمت متعارف کالا به عنوان اراده‌ی ضمنی طرفین ملاک عمل قرار خواهد گرفت.129
گفتار اول- حقوق کشورهای رومی- ژرمن
کشورهایی که تابع حقوق موضوعه هستند، اصولاً به اصل لزوم تعیین ثمن پایبند بوده‌ و در عین حال بسیاری بر کفایت قابلیت تعیین هم تصریح کرده‌اند. نمونه‌ی بارز آن حقوق فرانسه است. در فرانسه ماده 1108 ق.م.130 یکی از چهار شرط اساسی توافق را، «موضوع مشخص که مورد تعهد را تشکیل می‌دهد» تعیین کرده است. اما در ماده 1129 همان قانون 131، قانون گذار در خصوص تعیین جنس و مقدار مورد تعهد می‌گوید: «موضوع تعهد حداقل از حیث جنس بایستی معین باشد. مقدار می‌تواند نامشخص باشد، به شرطی که قابل تعیین باشد». این قاعده در موارد مربوط به عقد بیع هم آمده. ماده 1591132قانون مدنی فرانسه مقرر میدارد: «قیمت فروش باید از سوی طرفین معین و معلوم باشد.» و بلافاصله ماده 1592133 همان قانون موکول کردن تعیین قیمت به شخص ثالث را ممکن، اما در عین حال عدم ارزیابی قیمت توسط ثالث را موجب عدم شکل‌گیری بیع می‌داند.
ماده 1474 قانون مدنی ایتالیا، ماده 316 قانون مدنی آلمان و ماده 212 ق.مدنی سوئیس انواعی از قابلیت تعیین مورد معامله را ذکر کرده‌اند. برای مثال در ماده 212 ق.م. سوئیس می‌خوانیم: «1- اگر مشتری سفارش بدهد بدون اینکه قیمت را تعیین کند، قرارداد بیع به قیمت متوسط در روز و محل اجرای قرارداد منعقد تلقی می‌شود..».134
لزوم تعيين ثمن در قانون مصر يادآورى شده است، ولى شيوه تعيين ثمن در اين قانون برخلاف قانون مدنى ايران و فقه اماميه و حتّى فقه اهل سنّت مى باشد. ماده 432 ق.م. مصر تقدیر ثمن بر اساس بیان مبنا و معیار مشخص که بعداً به مقتضای آن تعیین شود را، جایز می‌شمرد.. این مادّه مقرّر مى دارد : «جايز است كه تقدير ثمن براساس بيان مبنا و معيار مشخصى باشد كه بعداً به مقتضاى آن تعيين مى شود».
هم چنين مادّه 392 ق.م. سوريه، مادّه 29 ق.م. لبنان و مادّه 413 ق.م. ليبى در اين مورد مقرّر داشتهاند: در صورتى كه معلوم شود دو طرف معامله قصد اعتماد بر قيمت متداول در بازار و يا قيمتى كه بين خودشان متعارف است را داشته اند، لازم نيست ثمن را معلوم كنند. قانون مدنى همه اين كشورها به طور عمده از قانون مدنى مصر متأثر مى باشد.
گفتار دوم- حقوق کشورهای کامن‌لا
در نظام کامن‌لا، اصولاً موضوع معین را رکن قرارداد نمی‌دانند.135 ماده 8136 قانون فروش کالای انگلیس مصوب 1979 قاعده‌ای جامع در خصوص تعیین قیمت کالا ارائه می‌دهد. به این شرح که: «1- قیمت در قرارداد فروش ممکن است ضمن قرارداد تعیین شود، یا تعیین آن به شیوه‌ی مورد توافق در قرارداد واگذار گردد، یا از طریق عرف روابط میان طرفین معین شود.
2- اگر قیمت مطابق بند یک تعیین نشده باشد، خریدار باید قیمت متعارف پرداخت کند.
3- قیمت متعارف، یک امر مبتنی بر واقع است که بسته به شرایط هر مورد می‌باشد».
ماده 9137 این قانون هم به یک سؤال معتنیبه نزد حقوقدانان پاسخ می‌دهد:
«1- اگر قرارداد فروش حاوی شرطی باشد که تعیین قیمت را به ارزیابی شخص ثالث واگذار کند، و آن شخص نتواند یا نخواهد ارزیابی کند، توافق ابطال می‌شود؛ اما اگر کالاها یا قسمتی از آن‌ها به خریدار تحویل شده یا مورد تصرف وی واقع شده باشد او بایستی قیمت متعارف آن را پرداخت کند».
در رویه قضایی هم نمونه آرایی هستند که این قاعده را تجسم میبخشند. برای مثال در دعوایFoley vs. Classique Coaches(1934) خواهان دعوی که صاحب یک پمپ بنزین و زمین مجاور آن بوده، زمین را به شرکت با مسئولیت محدود کلاسیک کوچز(شرکت اتوبوسرانی) میفروشد، با این شرط که آنها بایستی در مورد خرید بنزین برای تأمین سوخت اتوبوسهای بین شهری هم به توافق برسند. این توافق هم منتهی به تنظیم قرارداد شد. اما شرکت خواندهی دعوی قرارداد را نقض کرد و استدلالش این بود: چون طی شرطی قرار بوده بنزین به قیمتی که در طول زمان، مرحله به مرحله مورد توافق طرفین قرار میگیرد، از پمپ بنزین خریداری شود، پس توافق کامل نبوده و الزامآور نیست. دادگاه تجدیدنظر این استدلال را رد کرد و عنوان داشت که در صورت اجمال توافقات طرفین، باید قیمت متعارف پرداخت شود.138
قانون متحدالشکل تجاری امریکا در ماده 2-305139 زیر عنوان Open price term حالات مختلف ایجاد قابلیت تعیین ثمن را بیان می‌کند؛ به این نحو که: 1- ممکن است طرفین قیمت را تعیین نکنند که در سه فرض قیمت، عبارت خواهد بود از قیمت متعارف زمان تحویل کالا. این سه فرض عبارتند از اینکه هیچ حرفی از قیمت به میان نیامده باشد، یا تعیین قیمت به توافق بعدی طرفین واگذار شده باشد و به توافق نرسند، یا اینکه قرار بوده قیمت بر اساس نرخ بازار مشخص یا استاندارد دیگری مثل آنچه که توسط شخص ثالث یا یک نهاد تنظیم یا ثبت شده، تعیین شود اما این امر محقق نمی‌شود. 2- امر تعیین قیمت به خریدار یا فروشنده سپرده شده باشد که متضمن این معناست که قیمت تعیینی مبتنی بر حسن نیت باشد، 3- اگر تعیین ثمن بر اساس شیوه‌ای غیر از توافق طرفین بوده و عدم تعیین ثمن ناشی از تقصیر یک طرف باشد، طرف دیگر اختیار دارد که قرارداد را منحل تلقی نماید یا قیمت متعارفی تعیین کند. 4- اما اگر اراده‌ی طرفین این باشد که تا قیمت به نحو قطعی تعیین نشده، عقد الزام‌آور نباشد و این مهم میسر نشود، قراردادی شکل نگرفته است.140

مبحث دوم- مقررات فراملی
از آنجا که تجارت بین‌الملل اقتضائات خاص خود را دارد، کشورها همیشه تلاش کرده‌اند در این عرصه قوانینی فراملی وضع کنند تا روابط اقتصادی بین‌المللی اسیر تعارضات و رویکردهای مختلف قوانین ملی نشود. این اقدام گاه در قالب کنوانسیون‌هایی صورت گرفته که کشورهایی به

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درمورد ضمن عقد، شرط ضمن عقد، قانون مدنی، صحت معامله Next Entries دانلود پایان نامه درمورد نفت و گاز، قیمت بازار، تعدیل قرارداد، قراردادهای نفتی