دانلود پایان نامه درمورد قانون مدنی، حقوق مدنی، وجود خارجی، شرکت سهامی

دانلود پایان نامه ارشد

صدمه وارد میکند.
رابطه میان منابع و مبانی حقوق و اقتضائات روابط معاملی امروزه، تعارض سنت و مدرنیته نیست که لازم باشد برای انطباق با نیازهای تحول یافتهی اجتماعی و اقتصادی جامعهی مدرن، اصول و مبانی حقوق خود را به صندوقچه سپرده و کتابی نو از اصول حقوقی نوین بنویسیم. قاعدهی لزوم رفع ابهام از مورد معامله، با مرور زمان و تحولات روابط تجاری میان اشخاص، اصالت خود را از دست نداده و نمیتوان اهمیت آن را به بهانهی نیاز معاملات امروزی به سرعت و اجتنابناپذیر بودن درجهای از خطرپذیری در تجارت کمرنگ جلوه داد.
فرضیهی کفایت قابلیت تعیین برای رفع ابهام از مورد معامله، هرگز به دنبال تضعیف نقش شرط تعیین مورد معامله در لحظه انعقاد عقد نیست. بلکه برعکس، در پی اثبات ناکارآمد بودن برخی شیوههای مرسوم تعیین مورد معامله در برخی انواع معاملات، و لزوم جایگزینی شیوهی ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله به جای تعیین مقطوع آن است. که این تحلیل بر پایهی نتایج زیر معنا پیدا میکند.
1) مورد معامله که در قانون مدنی در معنای عرفی آن استعمال شده و از مورد تعهد تفکیک نمیشود، درواقع مالي است كه تمليك يا حقي از آن منتقل و يا انتفاع از آن مأذون و يا عملي است كه به انجام يا ترك آن تعهد ميشود و يا تعهدي است كه اسقاط يا انشاء ميشود و يا شخصي است كه اثرعقد در او تحقق مييابد. مورد معامله به معين، درحكم معين و كلي در ذمه از يك جهت، و مثلي و قيمي از جهت ديگر تقسيم ميشود. تصمیم درباره مثلی یا قیمی بودن و کلی یا معین بودن مورد معامله و وابستگی این اقسام را باید به تفسیر ارادهی متعاملین سپرد. در مرحله تعیین مورد معامله، اینکه وجود خارجی مورد معامله در مرحله قصد طرفین وارد شود یا وصف آن، به ترتیب معین یا کلی بودن آن را مشخص میکند و سپس این تشخیص است که معیار تعیین مثلی یا قیمی بودن مورد معامله در مرحله ایفاء میشود. چرا که اگر نسبت به مال یا تعهدی به نحو عین معین توافق صورت پذیرد قطعاً جز آن مال یا تعهد را نمیتوان ایفا کرد، پس مورد معامله قیمی است؛ اما اگر به نحو کلی معامله شود آن مال یا تعهد یا عمل مثلی خواهد بود. در این میان عرف فقط یک ملاک نوعی به دست میدهد که در صورت عدم صراحت قرارداد و حصول اختلاف بتوان با لحاظ نوع توافق طرفین نوع مورد معامله را تعیین کرد.
2) تفوق معلوم و معین بودن در تقابل با مبهم و مردد ماندن، در گرو تعیین جنس، وصف و مقدار مورد معامله است. البته علمی که برای صحت عقد لازم است، علم به اوصاف و ویژگیهای واقعی یک وجود خارجی نیست، بلکه علم به اوصاف اساسی یک مورد معاملهی انتزاعی اما واحد نزد طرفین است که میتواند با وجود خارجی انطباق داشته باشد یا نداشته باشد. به عبارت دیگر تصویر مورد معامله در نظر طرفین نباید مبهم باشد، اما میتواند غیرواقعی باشد. شيوههاي معمول رفع ابهام به مشاهده و رؤيت، توصيف توسط معامل يا شخص ثالث، ارائه نمونه و اشتراط و التزام تقسيم ميشوند.
3) همچنین غرر که اجتناب از آن اصلیترین دلیل وضع قاعده لزوم رفع جهل از مورد معامله مطرح شده، به معنای خطری است که _ در بحث ما_ از جهل به مورد معامله حاصل میشود. شرع حکم به بطلان معاملهی غرری کرده و در عین حال قضاوت به عرف سپرده شده تا با توسل به ملاکهایی عینی و البته با لحاظ نوع تعاملات شخصی میان طرفین معامله، وجود یا رفع جهل را تشخیص دهد. غرر حکم خود را از شرع میگیرد اما مصداقش در نظر عرف پیدا میشود. این عقلای جامعه هستند که با توسل به ملاکهایی عینی و البته با لحاظ تعاملات شخصی میان طرفین معامله، موجود یا مرتفع بودن جهلِ موجب غرر را تشخیص داده و به بطلان یا صحت عقد حکم میکند.
4) قابلیت تعیین مورد معامله در فقه امامیه که به صورت بیان برخی مصادیق مطرح شده طرفداران زیادی ندارد. اما در میان نویسندگان و محققان حقوقی اکثریت با آنهایی است که با استناد به عرفی بودن معنای جهل و غرر، و ملاحظهی برخی ضرورتها، از کفایت قابلیت تعیین سخن میگویند. قانون مدنی هم گرچه نامی از قابلیت تعیین نمیبرد و ظاهراً مواد آن مخالف چنین معنایی هستند اما موادی دارد که از آنها میتوان نوعی قابلیت تعیین را برداشت کرد. در سایر نظامهای حقوقی دیدیم که قابلیت تعیین مورد معامله جایگاهی تثبیت شده در قوانین مقررات ملی و فراملی دارد.
5) تعریفی که از ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله ارائه شد این است که: «یکی از شیوه‌های رفع ابهام از مورد معامله که در آن به طور صریح یا ضمنی ضابطه‌ای عینی یا شخصی برای تعیین مورد معامله مقرر می‌شود.» و خود قابلیت تعیین هم عبارتست از: «ظرفیت بالقوه تعیین قطعی و دقیق مورد معامله در زمانی مشخص، که در نتیجه توافق طرفین قرارداد بر معیاری مشخص حاصل می‌شود.»
6) شیوهای که از آن تعبیر به ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله میکنیم، یک ضرورت انکارناپذیر در بسیاری صنایع و خدمات است. معاملات نفت و گاز و پتروشیمی، که سهم عمدهای در مبادلات بازرگانی کشورمان با سایر کشورها دارد نمیتواند به شیوهی سنتی و معمول در قراردادهای ساده صورت پذیرد. در قراردادهای بلند مدت و تخصصی، پیشفروش و استصناع هم تعیین مقطوع ثمن، حقالزحمه یا خود موضوع تعهد عمدتاً غیر ممکن یا غرری خواهد بود.
7) در تحلیل دلایل کفایت قابلیت تعیین گفتیم که روایت رفاعه نخاس دلالت بر صحت یک نمونه معامله با ثمن قابل تعیین دارد. بعلاوه از نظر تحلیلی غرر در معاملهای که عوضین آن قابل تعیین باشند راه ندارد. زیرا تردید زمانی عقد را غرری میکند که ضابطهای قطعی برای رفع آن موجود نباشد. کما اینکه در معامله به مورد کلی اساساً مفهوم قابل تعیین بودن نهفته است و در مورد معین هم ضابطهی مقرر در عقد برای تعیین فرد مورد معامله تردید لاینحلی باقی نمیگذارد. ضمن اینکه قانون مدنی هم خود در مواردی هرچند اندک، نوعی قابلیت تعیین را در معاملاتی همچون اجاره، مضاربه و وکالت پیشبینی نموده است و سکوت طرفین در خصوص ابعاد مختلف تعیین مورد معامله را به نظر عرف ارجاع داده و به طور ضمنی چنین عقودی را صحیح دانسته. نکته دیگر این است که قابلیت تعیین یک گام از شیوهی مرسوم جلوتر است چون احتمال انطباق تصویر مورد معامله نزد طرفین در زمان عقد، با واقعیت خارجی آن در لحظهی ایفاء را بالا میبرد.
8) مفاهیم ثمن باز و ثمن شناور، نمونههای بارزی از ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله هستند. در مقابل، تعدیل _ به خصوص تعدیل قراردادی_ گرچه شباهتهایی با بحث ما دارد، اما از موارد قابلیت تعیین مورد نظر ما نیست چرا که در تعدیل، مورد معامله در زمان عقد به طور مقطوع تعیین شده و تنها در فروض خاصی شرایط حاکم بر قرارداد قابل تعدیل و تغییر خواهند بود.
9) بالاخره اینکه معیارهای ایجاد قابلیت تعیین در چهار دسته بررسی شد : 1- ضابطه عینی، 2- ضابطه شخصی، 3- ارجاع به توافق بعدی طرفین، و 4- سکوت. یعنی روشهای رایجی که برای ایجاد قابلیت تعیین محتمل هستند در این چهار دسته تحلیل میشوند. گاه معیاری نوعی که دخالت عامل انسانی در آن به حداقل میرسد صراحتاً یا ضمناً مقرر میشود. در مواردی هم با ارجاع امر به یکی از طرفین یا ثالث به معیار شخصی حکم میشود. ارجاع به توافق بعدی طرفین یا سکوت مطلق هم از انواع دیگر هستند. دراین میان ضابطهی عینی مطمئنترین معیار است که در کفایت آن نباید تردید کرد. ضابطهی شخصی هم اگر ابتنای بر یک ملاک نوعی داشته و به معنای اعطای اختیار مطلق به شخص نباشد، صحیح خواهد بود. اما واگذار کردن موضوع تعیین مورد معامله به توافق بعدی عموماً غرری و باطل فرض میشود و سکوت مطلق هم اگر همراه با قرینهای نباشد نمیتواند ملاک مطمئنی برای رفع جهل از مورد معامله باشد.
پیشنهاد
در پایان باید گفت با توجه به نبود صراحت در قانون مدنی همچنان تردیدهایی برای پذیرش معاملات متضمن مورد معاملهی قابل تعیین وجود دارد و رویه قضایی به این جهت هنوز همگام با تحلیلهای ارائه شده نیست. از این رو اجمال و ابهام قانون مدنی در زمینه صحت موارد خاصی از قابلیت تعیین مورد معامله، تجدیدنظر در باب قواعد عمومی قراردادها را لازم میسازد. درج مادهای که سکوت مطلق طرفین را حمل بر ارجاع به معیارهای عرفی کند هم با احترام به اصل صحت قراردادها و لزوم حفظ ثبات قراردادی انطباق دارد. بعلاوه باید قانونگذار در قانون مدنی، نتیجهی فرضی را که معیارهای مورد نظر طرفین به هر دلیل قابلیت تعیین مورد معامله را از دست میدهد، لحاظ کند. مثلاً در عقدی که شخص ثالث از تعیین ثمن امتناع میورزد تصریح به اعمال قیمت متعارف میتواند ابهامات را برطرف نماید.

فهرست منابع
الف) منابع فارسی
کتب:
1. امامي، سيدحسن(1373)؛ حقوق مدني، ج1، تهران: اسلامیه
2. بروجردي، محمد عبده(1339)؛ كليات حقوق اسلامي، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
3. بیگدلی، سعید(1388)؛ تعدیل قرارداد، تهران: میزان.
4. جعفری لنگرودي، محمد جعفر(138)؛ ترمینولوژی حقوق، تهران: .
5. ………………………………………………… (1387)؛ مبسوط در ترمينولوژي حقوق، ج1 ، تهران: گنج دانش.
6. خامنه اى، محمّد(1359)؛ بيمه در حقوق اسلام، تهران، انتشارات دفتر نشر فرهنگ اسلامى،
7. دهخدا، علي اكبر(1366)؛ لغتنامه دهخدا، ج15، ص 44، تهران: دانشگاه تهران.
8. شهید اول؛ القواعد والفوائد، ترجمه: سید مهدی صانعی(1372)، ج2، مشهد: چاپ دانشگاه فردوسي.
9. شهيدي، مهدي(1385)؛ قواعد عمومي قراردادها ، ج 2، تهران: مجد.
10. ………………………..( 1385)؛ تشكيل قراردادها و تعهدات، تهران: مجد.
11. ……………………….. ( 1388 )؛ سقوط تعهدات، تهران: مجد.
12. ……………………….. (1388)؛ حقوق مدنی3:تعهدات، تهران: مجد.
13. صادقی مقدم، محمد حسن(1386)؛ تغییر در شرایط قرارداد، تهران: میزان.
14. صفايي، سيدحسين(1382)؛ دوره مقدماتي حقوق مدني، ج2، تهران: ميزان.
15. ……………………………..(1375)؛ حقوق مدني وحقوق تطبيقي، تهران: میزان.
16. عميد، حسن(1377)؛ فرهنگ فارسي عميد، تهران: اميركبير.
17. فخار طوسي، جواد( 1378)؛ درمحضر شيخ انصاري: شرح بيع، قم : دارالحكمة.
18. فرهنگ، منوچهر(1371)؛ فرهنگ بزرگ علوم اقتصادی- انگلیسی به فارسی، ج 2، تهران: البرز.
19. قاسم زاده، مرتضي(1386)؛ حقوق مدني: اصول قراردادها و تعهدات، تهران: دادگستر.
20. کاتوزیان، ناصر(1375)؛ تعارض قوانین در زمان: حقوق انتقالی، تهران: دادگستر.
21. ……………………..(1377)؛ فلسفه حقوق، ج1، تهران: شرکت سهامی انتشار.
22. …………………….. (1382)؛ دوره مقدماتي حقوق مدني: اموال و مالكيت، تهران : ميزان .
23. …………………….. (1383)؛ دوره مقدماتي حقوق مدني: اعمال حقوقي، تهران: انتشارات بهمن برنا.
24. …………………….. (1383)؛ دوره مقدماتي حقوق مدني: اعمال حقوقي، تهران: شركت سهامي ا نتشار.
25. …………………….. (1384)؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی: درس‌هایی از عقود معین 1، تهران: گنج دانش.
26. …………………….. (1387)؛ دوره حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها ، ج 3، تهران: شرکت سهامی انتشار.
27. …………………….. (1387)؛ عقود معين، ج1، تهران: شركت سهامي انتشار.
28. …………………….. (1388)؛ دوره حقوق مدنی: قواعد عمومي قراردادها، ج2، تهران: شركت سهامي انتشار.
29. …………………….. ( 1388)؛ قانون مدني درنظم حقوقي كنوني، تهران: ميزان.
30. محقق داماد، مصطفى(1370)؛ قواعد فقه، بخش مدنى، تهران: انديشههاى نو در علوم اسلامى.
31. مؤسسه بین‌المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی(1385)؛ اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی، ترجمه و تحقیق: بهروز اخلاقی، فرهاد امام، تهران: شهر دانش.
32. وحدتیشبيري، سیدحسن(1379)؛ مجهول بودن مورد معامله، قم: دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم.
33. هجده تن از حقوقدانان دانشگاه‌های معتبر جهان (1374)؛ تفسیری بر حقوق بیع بین‌المللی، ترجمه مهراب داراب

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درمورد تعدیل قرارداد، تغییر اوضاع و احوال، زیان دیده، تعدیل قضایی Next Entries دانلود پایان نامه درمورد اسماعیلیان، دانشگاه تهران، حقوق ایران، استصناع