دانلود پایان نامه درمورد قانون مدنی، حمایت خانواده، قانون حمایت خانواده، عسر و حرج

دانلود پایان نامه ارشد

با مرد را، تکلیفی برای او، تلقی کنیم، این تکلیف مطابق حدیث رفع تا زمانی بر عهدة اوست که توان ادامة زندگی را، داشته باشد و در زندگی زناشویی، رنج و مشقتی، متوجه او نباشد؛ در غیر این صورت، راهی برای رهایی زن باید وجود داشته باشد که این راه، حق طلاق است.
روایات زیادی در این زمینه وجود دارد؛ ولی با وجود این آیات که همه صریح در موضوع و کافی برای مقصودند، نیازی به ذکر روایات بیشتری نیست.
ج- عقل
اگر عسر و حرج ناشی از یک تکلیف، موجب امر به فعلی خارج از طاقت انسان و یا موجب اختلال در زندگی انسان شود، به حکم عقل، چنین تکلیفی محال است و وادار‌کردن مکلف به تکلیف ما لا یطاق، ممکن نیست.
اما در بحث از مبنای عقلی قاعدة نفی عسر و حرج، بحث از عسر و حرجی که از طاقت بشر بیرون باشد، مطرح نیست و قاعده منصرف از حرجی است‌که موجب اختلال در نظام زندگی انسان شود و منظور از عسر و حرج در این قاعده، عسر و حرجی است که در محدودة طاقت بشر است؛ ولی تحمل آن سخت است و موجب قرار گرفتن مکلف در تنگنا و مضیقه می شود. بدین ترتیب آیا عقل، تکلیف دارای عسر و حرجی را که تحمل آن سخت و سنگین است، قبیح می داند یا خیر؟
علاوه بر این در اثبات عقلی بودن قاعدة نفی عسر و حرج، به قاعدة لطف اشاره شده است و گفته شده که قاعدة لاحرج در مقام لطف و امتنان بر امت وارد شده است و نفی چیزی که جعلش ممکن نیست، دارای امتنان نیست35 و تکلیف به آن چه که موجب مشقت تحمل ناپذیر است، با لطف و رحمت خداوند ناسازگار است؛ بنابراین بر نفی حکم مشقت بار دلالت دارد.
پس با توجه به آن چه آورده شد، « وظیفة هدایت قانون گذار ایجاب می کند که نه تنها امری بیرون از توان و تحمل انسان را در زمرة احکام نیاورد؛ بلکه به شدت و سختگیری هم نپردازد ».36
البته در مورد استناد به قاعدة لطف، جهت اثبات قاعدة لاحرج ایرادی هم وارد شده است که عدم انجام تکالیف سخت و مشکل توسط بعضی از مکلفان باعث نمی شود‌که خداوند حکم را جعل نکند؛ زیرا عصیان مکلفان، به دلیل نقص خودشان است نه نقص حکم و قانون. تکلیف حرجی، هیچ منافاتی با لطف ندارد، چرا که برخی با انجام همین تکالیف سخت و مشکل به اجر و قرب بیشتری می رسند یا بعضی مردم برخی از کارهای سخت را به سبب منافع دنیوی‌که به دنبال دارد، انجام می دهند؛ بنابراین این که گفته می شود تکلیف موجب عسر و حرج، برخلاف طریقه و سیرة عقلاست، پذیرفته نیست.37
مبحث دوم: سابقه حقوقی
بر اساس مادة 1133 قانون مدنی که در سال 1313 به تصویب رسیده است « مرد می تواند هر‌ وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد » .
این قاعده مبتنی بر فقه اسلامی است.38 در نتیجه مادة مزبور مرد را مخیر نموده بود که هر زمانی که اراده نماید زن خود را طلاق دهد و برای انجام آن هیچ محدودیتی نداشت؛ تا این که قانون حمایت خانواده به تصویب رسید.
در ایران قبل از تصویب قانون حمایت خانواده 1346 به دلیل سست شدن مبانی اخلاقی و مذهبی از مقررات طلاق سوء استفاده می شد و آمار طلاق رو به افزایش بود؛ از این رو قانون گذار درصدد محدود کردن اختیار مرد در این زمینه برآمد.39
گفتار اول: قانون حمایت خانواده مصوب 1346
قانون حمایت خانواده مصوب 1346 مشتمل بر 23 ماده و یک تبصره بود. مادة 8 قانون مزبور، اختیار مرد را از جهت شکلی تعدیل نمود؛ چرا که شوهر را موظف می کرد که برای طلاق دادن زن از دادگاه، گواهی عدم امکان سازش، مطالبه نماید و در تقاضای خود موجبات این درخواست را قید کند و به دادگاه ها اختیار داده شد که فقط در موارد خاصی به درخواست زن یا شوهر یا با توافق آنان، گواهی عدم امکان سازش برای طلاق صادر کنند.
مادة 11 قانون حمایت خانواده چنین مقرر داشت:
« علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی در موارد زیر نیز، زن یا شوهر بر حسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش کند ». پیش از تصویب قانون حمایت خانواده، مرد در طلاق دادن زن خود آزادی کامل داشت. با تصویب قانون حمایت خانواده این مسأله مورد سؤال بود که آیا مرد حق دارد هر زمان که بخواهد از دادگاه گواهی عدم امکان سازش تقاضا کند یا مرد نیز مانند زن فقط در موارد خاص می تواند درخواست گواهی کند؟ آیا مادة 1133 قانون مدنی نسخ ضمنی شده است؟
جمعی اعتقاد داشتند که مادة 1133 قانون مدنی نسخ ضمنی شده است؛ زیرا مادة 8 قانون حمایت خانواده که بیان می دارد: « در تقاضای گواهی باید علل آن به طور موجه قید شود » و همچنین مادة 11 که بر اساس آن مواردی که زن و شوهر می توانند از دادگاه گواهی عدم امکان سازش مطالبه نمایند، محدود شده است گواه آن است که اگر مرد می توانست به میل خود، زن را هر زمان که بخواهد طلاق دهد، معقول نبود که قانون گذار، چنین حکمی دربارة او انشا کند و زن و شوهر را یکسان موضوع مادة 11 قرار دهد.40
گروه دیگر معتقدند که مادة 1133 قانون مدنی نسخ ضمنی نشده است.
1- مفاد مواد 11 و 17 قانون حمایت خانواده این نظر را تأیید می‌کند زیرا در مادة 11 چنین آمده است:
« علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی، در موارد زیر نیز زن یا شوهر بر حسب مورد می تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید » و طبق مادة 1133 قانون مدنی، مرد می تواند هر وقت که بخواهد، زن خود را طلاق دهد؛ بنابراین، ادعای این که موارد رجوع به دادگاه توسط مرد، محدود به موارد خاص است ادعایی است بدون دلیل. همچنین انشاء مادة 17 به‌گونه ای است که اختیار مرد در طلاق را به خوبی می رساند.41 در این ماده، صحبت از وکالت دادن مرد به زن در امر طلاق، شده است؛ بنابراین طلاق در اختیار مرد است که توانسته زن را در طلاق دادن، وکیل قرار دهد.
2- « اعتقاد به نسخ ضمنی مادة 1133 قانون مدنی، نظم بین قواعد موجود در آن را به هم می زند. به عنوان مثال: در قانون مدنی چون مرد می تواند هر گاه بخواهد، زن خود را طلاق دهد جنون زن بعد از عقد به مرد حق فسخ نمی دهد، در‌حالی‌که جنون شوهر، به زن این حق را می‌دهد که نکاح را فسخ کند. حال اگر مواردی که مرد می تواند همسر خود را طلاق دهد، محدود به موارد خاصی شود؛‌آیا عادلانه است بین زن و شوهر در موارد جنون همسر تفاوت باشد »؟42
در مجموع می توان اظهار نمود پیش از تصویب قانون حمایت خانواده در سال 1353 نظر دوم (عدم نسخ مادة 1133 ) از لحاظ حقوقی برتری داشت و‌گرایش های اجتماعی مربوط به تأمین تساوی زن و شوهر، حمایت های قضایی از دیدگاه اول را بوجود آورد.43
گفتار دوم: قانون حمایت خانواده مصوب 1353
قانون حمایت خانواده مصوب 1353 مشتمل بر 28 ماده و 10 تبصره است که در 15 بهمن به تصویب رسید. این قانون پاره ای از ابهامات و اشکالات قانون پیشین را در زمینة طلاق از بین برد؛ لیکن موجبات طلاق را افزایش داد.44
با تصویب این قانون، قید علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی که در مادة 11 قانون حمایت خانواده 1346، آمده بود، از مادة 8 قانون حمایت خانواده 1353، حذف گردید و اختیار شوهر در طلاق دادن زن، محدود شد.45 همچنین موجبات طلاق در این قانون، گسترش بیشتری یافته بود؛ در حالی که مادة 11 قانون پیشین پنج مورد برای طلاق ذکر کرده بود که با پنج مورد دیگری که در قانون مدنی پیش بینی شده بود موجبات طلاق به ده مورد می رسید. موجبات طلاق در مادة 8 قانون حمایت خانواده 1353 به چهارده مورد افزایش یافت.46
نتیجه این که قانون حمایت خانواده مصوب 1353 به بحث و اختلاف راجع به نسخ ضمنی مادة 1133 قانون مدنی پایان داد؛ بنابراین مادة 1133 قانون مدنی، طبق قانون حمایت خانواده 1353، منسوخ تلقی می‌شد. همچنین طلاق، در قانون 1353 گسترش قابل ملاحظه ای پیدا کرده بود و این امر با هدف حمایت از خانواده و تثبیت آن سازگار نبود.47
گفتار سوم: لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب 1358
تبصرة 2 مادة 3 لایحة قانونی دادگاه مدنی خاص مقرر داشت:« موارد تقاضای طلاق همان است که در قانون مدنی ذکر شده است ».48 قانون حمایت خانواده 1353 مادة 1133 قانون مدنی مصوب 1313 را به طور ضمنی نسخ و اختیار مطلق مرد، در طلاق را از میان برد و طلاق مرد را به موارد خاص محدود نمود؛ اما قانون دادگاه های مدنی خاص مصوب سال 1358 با بازگشت به نظام قانون مدنی، مادة مزبور را احیاء کرد و تمام موجباتی که خارج از قانون مدنی و احکام شرع در قوانین حمایت خانواده برای طلاق زن، پیش‌بینی شده بود، نسخ شد49و ارجاع به داوری و سعی در سازش زوجین از این طریق که در مادة 10 قانون حمایت خانواده هم پیش بینی شده بود و لزوم اجازة دادگاه برای طلاق که همان گواهی عدم امکان سازش می‌باشد، را مقرر داشت.
تبصرة 2 مادة 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، لزوم مراجعه به دادگاه و اخذ‌گواهی عدم امکان سازش را در طلاق به توافق زوجین، نسخ کرد‌که این وضعیت، موجب فقدان نظارت دادگاه و عدم توجه به مصالح اجتماعی خانواده می باشد.50 همچنین این تبصره تنها تقاضای شوهر بر طلاق را، مدنظر قرار داده است و لزوم مراجعه به داوری را نسبت به آن متذکر می شد و در موردی که طلاق به درخواست زن و همچنین طلاق به توافق زوجین باشد، در مورد ارجاع به داوری سکوت نموده بود. بعدها این خلأ با تدوین قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق جبران گردید.
گفتار چهارم: قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق
در تاریخ 21/12/1370، قانونی تحت عنوان « قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق » به تصویب مجلس رسید که تبصرة این قانون، مورد اعتراض شورای نگهبان قرار گرفت. با اصرار مجلس بر عدم تغییر تبصرة مذکور، موضوع به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع شد‌که مجمع در تاریخ 28/8/1371 آن را مصوب ساخت.
به موجب ماده واحدة قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، « زوج هایی‌که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص، مراجعه و اقامة دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیدة دادگاهند (آن طور که قرآن کریم فرموده است ) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق، حق ثبت طلاق هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آنها صادر نشده است، ندارند در غیر این صورت از سر دفتر خاطی، سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد ».
بنابراین با تصویب این ماده واحده، ارجاع امر به داوری، درکلیة موارد تقاضای طلاق اعم از طلاق به درخواست زن یا به درخواست شوهر یا به توافق طرفین ضروری دانسته شد و‌گام مؤثری در جهت تحکیم مبانی خانواده برداشته شد.
گفتار پنجم: قانون مدنی
با توجه به قوانین مزبور مادة 1133 قانون مدنی در تاریخ 19/8/1381 به شرح زیر اصلاح شد:
« مرد می تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون، با مراجعه به دادگاه، تقاضای طلاق همسرش را بنماید.
تبصره: زن نیز می تواند با وجود شرایط مقرر در مواد (1119)، (1129) و (1130) این قانون، از دادگاه تقاضای طلاق نماید ».
مطابق مادة 1133 قانون مدنی، اختیار مطلق و غیر ‌‌‌‌‌‌‌محدود مرد، برای طلاق دادن فقط از لحاظ شکلی تا این حد محدود شده که مرد نمی تواند رأساً اقدام به طلاق دادن همسر خود نماید؛ بلکه باید به دادگاه رجوع کند.
مادة 1133 اصلاحی، حاوی حکم جدیدی نیست؛ زیرا اختیار مرد در طلاق و لزوم مراجعه به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش و همچنین حق زن در طلاق بر اساس مواد مذکور، در قوانین قبلی پیش بینی شده است؛ تنها مزیت این اصلاح، تصریح به دخالت دادگاه در امر طلاق به درخواست زوج است که با عنایت به مؤخر بودن قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق بر قانون مدنی، نیازی به این اصلاح نبود؛ اما تبصرة اضافه شده به ماده، صرفاً جنبة نمادین دارد؛ زیرا نه تنها حق جدیدی برای زوجه در نظر نمی‌گیرد؛ بلکه به مادة 1029 قانون مدنی هم اشاره نشده است و فقط یادآوری نموده که زن نیز در مواردی دارای حق طلاق است.
گفتار ششم: قانون حمایت خانواده مصوب 1391
قانون حمایت خانواده مصوب 1391، مشتمل بر 58 ماده است و30 ماده به این قانون در

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درمورد عسر و حرج، طلاق قضایی، امام صادق، آیات و روایات Next Entries دانلود پایان نامه درمورد قانون مدنی، ضمن عقد، موت فرضی، عسر و حرج