وکالت دهنده را موکل (mandant) و وکالت گيرنده را وکيل (mandataire) مي‌نامند. لغت (mandat) در حقوق فرانسه به مطلق نمايندگي اعم از قهري و اختياري اطلاق مي‌شود.13 البته از آنجا که مي‌دانيم در حقوق کشورهاي غربي از جمله فرانسه امر طلاق کاملا شخصي و وابسته به اراد? زوجين است و اصولا به حکم دادگاه انجام مي‌پذيرد و استدلال آنها اين است که زوجين بتوانند تا آخرين لحظه خودشان در امر طلاق و يا نکاح تصميم گيري کنند و بدين سان وکالت در طلاق را نپذيرفته‌اند، و ليکن با توجّه به جايز بودن وکالت و اينکه هم وکيل(زوج) و هم موکل(زوجه) مي‌توانند به تنهايي موضوع وکالت را انجام داده و امکان رجوع تا زماني که به مفاد آن جام? عمل پوشيده نشده، وجود دارد، از اين رو استدلال غربي‌ها در اين زمينه رد شده است.
بند دوم – توکيل
از جمله واژگان ديگري که به وفور در اين تحقيق ديده مي‌شود، لفظ توکيل است که به شرح و بسط آن مي‌پردازيم. توکيل يعني وکيل کردن يا کسي را بر چيزي گماشتن14؛ به عبارت ديگر توکيل يعني کسي را وکيل خود کردن در امور مدني نيابت به کسي دادن در مسايل مدني؛ پس بايد وکالت و نيابت در اموري داده شود که خود موکّل قانونا بتواند آنها را بجا آورد، به‌طوري که از تعريف وکالت در قانون مدني هم فهميده مي‌شود. وحدت مذهب وکيل و موکّل، شرط صحت توکيل نيست، ممکن است در زمان دادن وکالت، موکّل نتواند آن را انجام دهد ولي بعدا انجام آن کار براي او ممکن شود، پس توکيل در آن کار صحيح است، مانند نيابت دادن در طلاق حائض پس از زوال حيض. طلاق دادن از منظر فقه اماميه، شافعيه، حنابله و مالکيه همانطور که در فصل آينده بدان اشاره مي‌کنيم، قائم به شخص طلاق دهنده نيست و قابليت توکيل را دارد ولي حنفيه و قوم يهود آن را قائم به شخص و مختص شخصيت زوج مي‌دانند، پس انتقال دادن و نيابت دادن آن را نيز غيرممکن مي‌دانند. زوجه را در طلاق خودش، مي‌توان وکيل نمود و توکيل وکيل هم اين است كه وکيل در امري به ثالث وکالت دهد (= ترامي در وکالات) و آن وكيل را وکيل در توکيل مي‌گويند. ماده 672 قانون مدني توکيل وکيل را منع نموده است مگر آنکه اين اختيار صريحا يا ضمناً به وكيل داده شده باشد.15 توکيل وکيل دو قسم است: 1) وکيلي براي موکل خود برگزيند. 2) وکيلي براي خود اختيار کند.16 در وکالت در طلاق تفاوتي نمي‌کند که توکيل يا همان وکالت دادن به ديگري، به شخص ثالثي غير از زوجه باشد و يا اينکه زوج، زوج? خود را وکيل در طلاق دادن خود نمايد و از آنجا که بر مبناي عرف امروز اجراي صيغ? طلاق توسط زوجه صورت نمي گيرد، پس، همانا زوج به گونه‌اي با يک شرط ضمني در ضمن وکالت در طلاق، به سر دفتر طلاق هم وکالت داده که در صورت حصول شرايط در وکالت مشروط و يا در وکالت مطلق در هر حالت، به نيابت از طرف زوج زوج? او را با اجراي صيغ? طلاق، مطلقه نمايد(توکيل در وکالت). توکيل عبارتست از اختيار دادن به غير، براي انجام امري که حق موکل است و يا استنابه در تصرف چيزي كه مورد حق شخص موكّل مي‌باشد؛ از آنجا كه وكالت از زمره‌ي عقود است، احتياج به ايجاب و قبول داشته و ليكن، لفظ خاص شرط نمي‌باشد بلكه هر جمله‌اي كه در نظر عرف جامعه دلالت بر استنابه كند، كفايت مي‌كند. همانا بايد گفت كه توکيل دادن نياب براي اجراي عملي معين و خاصّ در زمان حيات موکل است.17 به عبارت ديگر توکيل، عبارتست از رفع مانع نسبت به وکيل و همين که رفع مانع شد، وکيل مي‌تواند در مدّت موسّع اقدام به انجام آن نمايد، پس همانطوري که زوج مي‌تواند خود مباشر در طلاق زوج? خويش باشد، حق توکيل در اجراي صيغه طلاق را خواهد داشت و وکيل در اين صورت، مکلف است صيغ? مخصوص طلاق را اجراء کند18. بايد گفت که “وکالت” انجام عملي است که شخص موکّل خود قادر به انجام و به ثمر رساندن آن هست و با اين حال اجراي آن را به ديگري وا مي‌گذارد تا مستقلا شخص وکيل به نمايندگي از موکّل آن را انجام دهد ومقصود از توکيل، واگذاري مورد وكالت به غير و منصوب كردن او براي انجام عمل وكالت است.
گفتار دوم- تعريف تفويض و طلاق
بند يكم – تفويض
از واژگان مصطلح ديگر كه در تحقيق ازآن ياد شده تفويض است که در فصل سوم و با عنوان مطالع? تطبيقي مورد بررسي قرار خواهد گرفت. تفويض در لغت کار با کسي گذاشتن، کار به کسي بازگذاشتن بازگذاشتن کار بر کسي،حاکم گردانيدن کسي را در امري سپردن و باز گذاشتن کار خود به کسي يا به خدا واگذاري و تسليم و سپردگي، اختيار مقابل جبر و در معناي تفويض کردن آورده‌اند که به معناي تسليم کردن و بخشيدن است19. آنچه گفتيم معناي لغوي تفويض بود و امّا تفويض در اصطلاح يعني کار به کسي بازگذاشتن و به معناي واگذاري است. اساس دادن نيابت از ديدگاه برخي حقوقدانان، تفويض اختيار است و اذن را منشأ تفويض اختيار مي‌دانند و گاهي معاني‌اي از تفويض ارائه مي‌دهند مانند:
1) اعطاء شغل و سمت دولتي در مقامات عاليه مانند تفويض منصب قضاء؛
2) آزادي اراد? انسان در فعل و ترک که خداوند به او تفويض کرده است (= اصل آزادي اراد? کلامي) و آن را استطاعت هم گفته‌اند و معتقدين به اين نظر را مفوضّه و قدريه گفته‌اند و ضد آن، جبر است؛
3) در حقوق خانواده عبارتست از ترک ذکر مهر در عقد نکاح و يا شرط عدم مهر در نکاح و يا موکول کردن مقدار مهر به نظر زوج و يا زوجه و يا ثالث(ماده 1087 ق.م)20؛ و ليکن آنچه منظور ما از اصطلاح تفويض است در هيچکدام از اين تعاريف نمي‌گنجد، بلکه مقصود از تفويض انتقال حقّ طلاق از زوج به زوجه بصورت تام و تمام در اجراي صيغ? طلاق مي‌باشد که در نزد اکثر فقهاي اهل تسنّن پذيرفته شده است، به گونه‌اي که از آن تسليط زن بر سرنوشت نکاح برداشت مي‌شود به‌طوري که اگر بخواهد نکاح را منحل مي‌کند و اگر بخواهد آن را باقي مي‌گذارد. تفويض عبارتست از واگذاري طلاق به زن و مختار کردن او در تعيين تکليف خود، به‌طوري که اگر طلاق را اختيار کند اين امر به وقوع مي‌پيوندد.21
با توجه به ادله و رواياتي که در اين زمينه وجود دارد. تفويض در فقه اماميه پذيرفته نشده و قول به عدم جواز آن غلبه دارد و ليکن در فقه عامّه آن را به عنوان يکي از طرق نيابت پذيرفته‌اند و غالباً آن را به سه صورت توكيل، تخيير و تمليك مورد بحث قرار مي‌دهند. از آنجا که معناي تفويض در اصطلاح فقهي و حقوقي، از معناي لغوي آن زياد دور نيافتاده است، لذا فقهاء از تفويض طلاق تعاريف گوناگوني ارائه داده‌اند که به برخي از آن اشاره مي‌کنيم:
الف) “تفويض را تمليک حق طلاق به زن مي‌دانند22 و يا “تمليک نمودن طلاق به غير”23.
ب) “تفويض عبارتست از تعليق امر طلاق بر خواست و اراد? شخص اجنبي و بيگانه”24
ج) “تفويض عبارتست از تسليط زن بر سرنوشت نکاح به‌طوري که اگر بخواهد نکاح را منحل کند و اگر بخواهد آن را باقي بگذارد و در نتيجه به ادام? زندگي با همسر خود بپردازد.”25
د) تفويض عبارتست از واگذاري طلاق به زن و مختار کردن او در تعيين تکليف خود به‌طوري که اگر طلاق را اختيار کند، اين امر به وقوع بپيوندد.با تفويض حق طلاق به زوجين، اين حق از شخص زوج سلب خواهد شد وزن، اختيار تام و تمام در جدايي از شوهر و يا عدم آن را خواهد داشت.26 در کتب فقهي يا تفويض همراه با تخيير به کار رفته و يا بجاي آن از تخيير استفاده شده است بدين گونه که زوجه مخير بين انتخاب طلاق و يا ادام? زندگي با شوهر خود باشد و از جواز و يا عدم جواز آن صحبت شده است که به تفصيل در فصل سوم به آن خواهيم پرداخت.27
بند دوم – طلاق
آخرين واژه‌اي که به آن خواهيم پرداخت، واژ? طلاق است. از آنجا که معناي اين واژه زياد دور از ذهن به نظر نمي‌رسد و براي اهل معنا روشن است و ليکن براي آنکه به تمامي واژگان کليدي اين متن تحقيقي پرداخته شود، شايسته است كه اجمالاً به توضيح آن اشاره نماييم. واژ? طلاق مصدر ثلاثي مجرّد از ريش? طلق، تطليق، طلاقا مي‌باشد. در معناي متعدّدي استعمال مي‌شود؛ از جمله “طلق الشيء فلانا: آن چيز را بدو داد”، “طلق يده بخير: دستش را به کار نيکي گشود(کار نيکي انجام داد)”. “طلقت المرأه من زوجها: آن زن از شوهرش طلاق گرفت”. هنگامي که عرب مي‌گويد: “ناقه طالق” يعني شتر رها شده و منظور شتري است که بند آن پاره شده و هر کجا بخواهد، مي‌چرد. طلاق از منظر لغت به معناي پاره کردن و از بين بردن قيود و گشودن گره است و همچنين به معناي ترک کردن و رها کردن و رها شدن از قيد نکاح است و از اين باب به رهايي معنا کرده‌اند که آن کسي که زن را طلاق ميدهد، در واقع او را رها مي‌سازد. در زبان عرب طلق را به باب تفعيل مي‌برند و معناي رهايي و طلاق دادن را منظور مي‌نمايند و بدين لحاظ طلاق گاهي به معناي تطليق است، آنچنانکه سلام به معناي تسليم است و در كتب لغت فارسي طلاق مصدري است لازم و به معناي جدا شدن زن از مرد، رها شدن از قيد نکاح و در معناي اسم مصدري، يعني جدايي زن از مرد. طلاق دادن هم مصدر مرکبي است به معناي رها کردن زن. فراق در اصطلاح، جدايي و پايان يافتن عقد ازدواج به واسط? يکي از اسبابي است که موجب گسستن عقد ازدواج مي‌شود. طلاق رها شدن زن از قيد نکاح، رها شدن زن از عقد نکاح رها کردن، فسخ کردن عقد نکاح، سراح و طلاق دادن يعني رها کردن زن، تسريح و طلاق گرفتن هم به معناي رها شدن زن از قيد زوجيت است. طلاق، جدا شدن زن از مرد، رها شدن از قيد نکاح و رهايي از زناشويي است(فرهنگ عميد). در عرف عام، معناي جدايي از آن به ذهن متبادر مي‌شود و بعضي طلاق را در معناي بيزاري به کار برده‌اند و در فرهنگ دهخدا نيز طلاق‌نامه را در همين سياق، بيزاري نامه مي‌خوانند. پس طلاق در معناي لغوي به گشودن قيد معنوي و آن هم فقط دربار? همسر (گشودن عقد نکاح) اختصاص يافته است و در گشودن قيود حسّي از باب إفعال استفاده مي‌شود چون إطلاق، به کار رفته است. واژ? طلاق اسم مصدر است و مصدر آن همانگونه که گفتيم تطليق مي‌باشد. طلاق اخصّ از فراق است زيرا زوج که طلاق رجعي ميدهد طلاق واقع مي‌شود نه فراق و فراق پس از سپري شدن عدّه حاصل مي‌شود28. البتّه تعاريف فقهاء و حقوقدانان هم شبيه همين تعريف لغوي است و زياد از آن فاصله نگرفته است. فقهاء طلاق را چنين تعريف کرده‌اند که”الطلاق و هو ازاله قيد النّکاح بغير عوض بصيغه “طالق””29 و در تعريف ديگر از قرطبي آمده است که”هو حلّ العصمه المنعقده بين الازواج بالفاظ مخصوصه” و يا اين تعريف از ابوالفتوح رازي که مي‌گويد: “أطلق النساء من حاله النکاح علي وجه مخصوص”30، طلاق در نگاه حقوقدانان هم در جاي خود جلب توجّه مي‌کند. دکتر سيد حسن امامي در تعريف طلاق مي‌گويد که “طلاق عبارتست از پايان دادن به نکاح دائم از طرف شوهر”31، دکتر سيد حسين صفائي آورده‌اند که”طلاق در حقوق فعلي ايران عبارتست از انحلال نکاح دائم با شرايط و تشريفات خاص به اراد? مرد يا از جانب نماينده‌ي اوكه ممكن است به حكم دادگاه يا بدون آن واقع شود”32 که مراد از”از جانب نمايندة او” در تعريف استاد، همان وکالت در امر طلاق است که قصد داريم در اين مجال به شرح و تفسير آن بپردازيم. دکتر سيد مصطفي محقق داماد نيز آورده است “طلاق عبارتست از انحلال عقد نکاح دائم”33 و دکتر ناصر کاتوزيان با لحاظ قرار دادن مقررات مربوط به تشريفات طلاق و همچنين ماهيت حقوقي آن مي‌فرمايند “طلاق ايقاعي است تشريفاتي که به موجب آن مرد به اذن يا حکم دادگاه زني را که به‌طور دائم در قيد زوجيت اوست، رها مي‌سازد”34؛ پس طلاق در نگاه حقوقدانان يك عمل حقوقي يک طرفه است که تنها به اراد? مرد و يا نمايند? حقوقي و قانوني او واقع مي‌شود و به منزل? رها شدن از بند نکاح دائم و ازاله پيوند زناشويي در حال يا آينده است با به کار بردن صيغ? لفظي و رعايت تشريفاتي خاص و اينگونه نيست که زن هرگز نمي‌تواند در خواست طلاق کند، بلکه زن هم همانطور که اشاره خواهيم کرد، نيز مي‌تواند با شرايط معين اجبار مرد را به طلاق درخواست کند و دادگاه نيز در چنين مواردي حکم به طلاق ميدهد، امّا نکته اين است که در اين موارد هم اين مرد است که بايد صيغ? طلاق را بگويد و آن را واقع سازد و اگر مرد طوعا حکم دادگاه مبني بر طلاق ر
