دانلود پایان نامه درمورد طلاق قضایی، قانون مدنی، عسر و حرج، طلاق بائن

دانلود پایان نامه ارشد

که برخی فقها تعیین نوع طلاق صادره بر مبنای عسر و حرج را به دادگاه واگذار نموده اند، یکی از نویسندگان نیز اظهار داشته است‌که به عنوان یک راه حل ممکن است که تعیین نوع طلاق به حاکم واگذار شود. به عبارت دیگر حاکم با در نظر گرفتن شرایط موجود در هر پرونده، طلاق را به صورت رجعی و یا بائن واقع سازد.
همین نویسنده معتقد است: « لکن در شرایط فعلی که قضات محاکم مجتهد نبوده و شرایط اجتهاد را دارا نیستند باز گذاشتن دست آنها در این گونه موارد به مصلحت نمی باشد ».182
بنابراین نظریة فوق با توجه به آن چه که در ادامه آمده است، از استحکام کافی برخوردار نیست و دلیلی جهت تأیید آن اقامه نشده است و دادن این اختیار به قضات، موجب تشتت آراء قضایی می گردد. نظریه فوق در میان حقوق دانان نیز طرفداری ندارد.
بند پنجم: طلاق بائن
برخی از حقوق دانان معتقدند‌که طلاق قضایی از انواع طلاق بائن است و شوهر نمی تواند در زمان عده به زوجه رجوع نماید؛ اگرچه طبیعت طلاق مزبور از نوع رجعی باشد.
از حقوق دانان معتقد به این نظر می توان به دکتر امامی،183 دکتر مهرپور184 و دکتر صفایی185 اشاره کرد. دکتر کاتوزیان نیز با این که عنوان می کند: « طلاق قضایی در همه حال رجعی است » در ادامه می افزاید: «رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومی روبرو است. در نتیجه شوهر نمی تواند از حکم رجوع استفاده نماید».
در واقع با این عبارت پایانی، رجوع کردن در طول مدت عده از شوهر سلب شده است و در واقع از حیث نتیجه با طلاق بائن تفاوتی ندارد.
الف: دلایل قائلین به بائن بودن طلاق قضایی
1- رجعی دانستن طلاق قضایی نقض غرض است؛ چرا که مواردی که زن مجاز دانسته شده از دادگاه درخواست طلاق نماید محدود به موارد خاصی است و رجعی بودن چنین طلاقی این تالی فاسد را به دنبال دارد که زن، پس از طی مراحل مختلف دادرسی و أخذ حکم از دادگاه و تحقق طلاق، به یک باره با رجوع مرد مواجه می گردد و عقلایی نیست که زن قانوناً بتواند درخواست طلاق کند و با الزام شوهر به اجرای آن، شوهر بتواند رجوع کند و نکاح را به وضعیت قبل درآورد. به عبارت دیگر رجعی دانستن آن امری لغو است که با فلسفة طلاق قضایی ناسازگار است.
2- در طلاق قضایی ارادة مرد هیچ نقشی ندارد؛ بلکه طبق حکم دادگاه مکلف به طلاق دادن زن می شود و حتی در صورت امتناع او، حاکم مطابق قاعدة « الحاکم ولی الممتنع »، طلاق را واقع می سازد؛ بنابراین چطور ممکن است ارادة مرد که در تحقق طلاق نقشی نداشته در رجوع از آن طلاق، نقش اصلی را ایفا کند؟
3- وقتی که قانون گذار در طلاق خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقع ساخته است برای رعایت حال زن و جلوگیری از ضرر او، طلاق را مادام که زن رجوع به عوض نکرده، بائن تلقی کرده است به طریق اولی، طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به آن شده است باید بائن باشد.
4- مادة 1145 قانون مدنی فقط ناظر به طلاق های بائنی است که به اراده و اختیار شوهر واقع می شود و چطور می توان ادعا کرد که موارد طلاق بائن در مادة 1145 قانون مدنی احصا گردیده است در حالی که طلاق صغیره که بائن بودن آن اجماعی است در مادة 1145 قانون مدنی گنجانده نشده است.
5- در روایات مربوط به طلاق حاکم، تعابیری وارد شده است که مؤید بائن بودن طلاق قضایی هستند. به عنوان مثال در روایت ابوبصیر از امام باقر (ع) راجع به امتناع شوهر از پرداخت نفقه، آمده است: « کان حقاً علی الإمام أن یفرق بینهما » که این تعبیر با رجعی بودن طلاق قضایی سازگار نیست؛ زیرا فرض امام نجات زن و رهایی او از مشکل است و تأمین این هدف، با امکان رجوع شوهر در زمان عده تنافی آشکار دارد.186
ب: نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه
ادارة حقوقی قوة قضاییه در نظریة شمارة 7925/7 مورخ 22/8/1380 نیز اعلام داشته: « طلاقی که به موجب مادة 1130 قانون مدنی و به علت عسر و حرج زوجه واقع می شود بائن است و نمی تواند رجعی باشد؛ زیرا در آن صورت رافع عسر و حرج زوجه نخواهد بود و بی نتیجه و عبث است.187
ج: نظریه کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران
در این زمینه نظریة کمیسیون بررسی امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران نیز قابل توجه است. این کمیسیون در مورد این سؤال که طلاق به درخواست زوجه و بدون موافقت زوج چه نوع طلاقی است؟ چنین اعلام می دارد: « مادة 1145 قانون مدنی در خصوص احصای طلاق های بائن مربوط به موارد عادی طلاق است ( مواردی که شوهر همسرش را طلاق می دهد ). مواردی که زوجه بدون موافقت زوج با مراجعه به حاکم درخواست طلاق می نماید در مواد 1029، 1129 و 1130 قانون مدنی‌آمده است. طلاق زوجة غایب مفقودالأثر موضوع مادة 1029 قانون مدنی با توجه به مادة 1030 همان قانون، رجعی است و طلاق به واسطة وکالت ضمن عقد تابع شرایط وکالت و طبیعت طلاق است؛‌ اما در مواردی‌که شوهر، مستنکف از دادن نفقة زوجه است و امکان الزام او به دادن نفقه وجود ندارد؛ طبق مادة 1129 قانون مدنی، حاکم، شوهر را اجبار به طلاق می نماید. همچنین در مواردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه است با توجه به مادة 1130 قانون مدنی، حاکم، زوج را اجبار به طلاق می نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به حکم حاکم طلاق داده می شود. در دو مورد اخیر ( مواد 1129 و 1130 ) چون زندگی زناشویی دچار اختلال گردیده و حاکم برای رهایی زوجه از این وضعیت غیر قابل تحمل، زوج را اجبار به طلاق می کند، رجعی دانستن این نوع طلاق ها فی الواقع به معنی عبث بودن اقدام حاکم و بقای زوجه در وضعیت اولیه است؛ لذا این نوع طلاق ها را نمی توان رجعی محسوب نمود ».188
در پایان این قسمت لازم به ذکر است که برخی اصل اولیه در طلاق را بائن بودن آن می دانند و معتقدند که رجعی بودن طلاق امری برخلاف اصل و ثبوت آن، نیاز به دلیل دارد؛ چون هر حادثی مسبوق به عدم است و مقتضای استصحاب، بقای آن به همان وضع است؛ بنابراین زوجیت زائل شده، قابل برگشت نیست؛ مگر با اقامة دلیل و دلیل خاصی وجود ندارد که طلاق قضایی را رجعی تلقی کنیم.189
بند ششم: رویه عملی محاکم
برخی محاکم تلاش می کنند طلاق قضایی را با الزام زوجه به بذل مال و گذشت از نفقه به صورت خلع درآورند که از اقسام طلاق بائن است. در چنین حالتی حق رجوع از مرد سلب می شود و سرنوشت طلاق از حیث رجوع نمودن در اختیار زوجه قرار داده می شود؛ لذا زن می تواند با بررسی اوضاع و برطرف شدن مانع، رجوع به بذل نماید و با این کار، زن به مرد امکان رجوع می دهد.
الف: خلع بودن طلاق قضایی
طرفداران خلع بودن طلاق قضایی هیچ دلیل فقهی – حقوقی برای مدعای خود ارائه نکرده اند.
آن چه به نظر می رسد این است که آنها از یک طرف به بائن بودن طلاق قضایی اعتقادی نداشته و از طرف دیگر هم با توجه به این که رجعی دانستن ماهیت این نوع طلاق نیز نقض غرض، محسوب می شود؛ بنابراین سعی کرده اند تا این نوع طلاق را به صورت خلع درآورند تا به این طریق رجوع شوهر در مقابل بذل مالی از ناحیة زن از او سلب شود.
ب: ایرادات وارد بر خلع بودن طلاق قضایی
همان طور که قبلاً گفته شد طلاق خلع، طلاقی است که زن به واسطة کراهتی که از شوهر خود دارد مالی را به او می دهد و رضایت او را برای طلاق جلب می کند؛ بنابراین طلاق قضایی بایستی ویژگی های طلاق خلع را دارا باشد تا بتوان قائل به خلع بودن آن شد. در ادامه اشاره ای به ایرادات وارد بر خلع دانستن طلاق قضایی می کنیم:
1- قراردادی بودن خلع
طلاق خلع، یک طلاق قراردادی و معاوضی است. به عبارت دیگر طلاق خلع از اقسام طلاق به توافق طرفین می باشد.
در طلاق خلع، رضایت شوهر، یکی از مبانی طلاق شمرده می شود و رضایت مرد، شرط تحقق آن است؛ اما در طلاق قضایی ممکن است شوهر به هیچ وجه راضی به طلاق نباشد؛ در نتیجه، طلاق بدون رضایت زوج و با حکم دادگاه صورت می گیرد.
در این مورد دادنامة شمارة 104/7 مورخ 25/9/1370 قابل توجه است که طلاق خلع را طلاقی می داند که به صورت معاوضه درآمده باشد؛ بنابراین اجبار شوهر به قبول بذل و اجبار زن به بذل مال مردود است.190
همچنین در دادنامة شمارة 1827/33 مورخ 19/2/1370 چنین آمده است: « طلاق خلع بدون تراضی طرفین مشروعیت ندارد ».191
2- کراهت زوجه
همان طور که در مادة 1146 قانون مدنی آمده است، طلاق خلع بر مبنای کراهت زن از مرد است و شرط است که کراهت فقط از ناحیه زن باشد اما در طلاق قضایی ممکن است کراهتی در کار نباشد.
صاحب جواهر مطلب بالا را با این بیان تأیید می نماید:
« اگر شوهر زن را به طلاق خلع طلاق دهد؛ در حالی که اخلاق آنان نسبت به یکدیگر خوب و کراهتی بین آنان نیست، خلع صحیح نمی باشد و شوهر نیز مالک فدیه نمی شود و اگر او را طلاق دهد شوهر می‌تواند رجوع کند در فرضی که طلاق رجعی باشد و الّا بائن است ».192
با توجه به این که طلاق قضایی طلاقی است که ارادة مرد در آن دخالتی ندارد و ممکن است که به هیچ وجه راضی به طلاق نباشد و طلاق با حکم دادگاه واقع شود و همچنین ممکن است زوجه هیچ کراهتی نسبت به زوج نداشته باشد؛ بنابراین به نظر می رسد که طلاق قضایی نمی تواند یک طلاق خلع باشد.
علاوه بر آن چه گفته شد، باید توجه داشت که این رویه خلاف انصاف و عدالت است؛ زیرا دلیلی وجود ندارد که در این گروه از طلاق‌ها زن مجبور باشد، مالی به شوهر بدهد؛ زیرا هدف این نیست که شوهر به اجرای حق خویش وادار شود؛ بلکه هدف این است که زن را که در زندگی دچار حرج و مشقت گردیده و برای رهایی از آن به حاکم پناه برده است، به گونه ای ازگرفتاری و مخمصه و عسروحرج نجات دهد.
در نظریة شمارة 2144/7 مورخ 6/4/1386 در پاسخ به این سؤال که تفاوت طلاق ناشی از عسر و حرج با طلاق خلع چیست، چنین آمده است: « بین طلاق خلع موضوع مادة 1146 قانون مدنی و طلاق ناشی از عسر و حرج موضوع مادة 1130 قانون مدنی تفاوت وجود دارد. صدور حکم و اجرای صیغة طلاق خلع بدون رضایت زوج و صرفاً به تقاضای زوجه فاقد وجاهت قانونی و شرعی است. به عبارت روشن تر در مواردی که زوج با قبول بذل، موافقت خود را با طلاق اعلام می کند و رأی و گواهی عدم امکان سازش بر اساس توافق موصوف صادر و قطعی شود؛ لکن زوج قبل از اجرای صیغة طلاق از توافق مزبور عدول کرده و با ردّ آن چه بذل شده از طلاق همسرش منصرف گردد، نمی توان زوجه را مطلقه نمود؛ در حالی که در خصوص مادة 1130 قانون مدنی، اگر عسر و حرج زوجه به نظر دادگاه ثابت شود، صدور حکم و اجبار زوج به طلاق مشروط به پرداخت مالی از طرف زوجه نخواهد بود و در این حالت زوج اگر حاضر به طلاق نباشد به تصریح ذیل مادة 1130 قانون مدنی، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود ».
همچنین در جریان پرونده ای خانمی دادخواستی به خواستة صدور حکم طلاق به علت وجود عسر و حرج علیه شوهرش به دادگاه مدنی خاص سنندج داد و دادگاه با ارجاع موضوع به داوری و عدم سازش بین زوجین، این گونه حکم کرد که زوجه 30 هزار تومان به عنوان مال المخالعه به زوج بپردازد و از بقیه مهریه‌اش صرف نظر نماید و زوج طلاق گوید. زوجه پرداخت 30 هزار تومان را نپذیرفت؛ اما عدم دریافت مهریه را در مقابل طلاق قبول کرد؛ در حالی که زوج، حاضر شده است در مقابل بذل مهریه و دریافت 30 هزار تومان مال المخالعه و دریافت جهیزیة زوجه که از مال خودش می باشد، طلاق بدهد.
دادگاه پس از استماع اظهارات طرفین و اعلام ختم دادرسی و پذیرش مادة 1130 اصلاحی قانون مدنی و این‌که بقای زوجیت موجب عسر و حرج است، زوج را ملزم به طلاق همسرش نموده؛ در صورتی‌که زوجه 30 هزار تومان پرداخته و از بقیة مهریة خود صرف نظر نماید.
زوجه به این رأی اعتراض کرده و تقاضای تجدید نظر نمود. دادگاه اعتراض را نپذیرفته و پرونده به دیوان عالی کشور ارسال گردید.
دیوان عالی کشور در رأی 41/20 مورخ 21/1/1370 اعتراض تجدید نظر خواه را، وارد دانسته و عسر و حرج زوجه را قابل قبول و محکوم کردن وی به پرداخت 30 هزار تومان علاوه بر آن

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درمورد قانون مدنی، عسر و حرج، طلاق قضایی، ضمن عقد Next Entries دانلود پایان نامه درمورد طلاق قضایی، قانون مدنی، عسر و حرج، طلاق رجعی