دانلود پایان نامه درمورد ضمن عقد، وکالت مطلق، وکالت در طلاق، عقد نکاح

دانلود پایان نامه ارشد

اخلاقي است و قواعد عمومي مربوط به قراردادهاي معوض در مورد آن قابل اعمال نيست و از اين رو در نکاح، اقاله راه نداشته و هر عقدي که قابل اقاله نباشد قابليت درج شرط فسخ در آن نيز نمي‌باشد و همان‌طوري که گفتيم حق طلاق هم به دست مرد است و اين به عنوان يک حکم شرعي و يک قاعده‌ي آمرانه محسوب مي‌شود نه يک حقّ قابل گذشت و قاعده‌ي تفسيري؛ بنابراين مرد نمي‌تواند از اين حقّ خود بگذرد يا آن را به ديگري (از جمله زوجه) واگذار و منتقل نمايد. پس در ضمن عقد هم نمي‌توان به صورت شرط، حق طلاق را براي زن پيش‌بيني کرد. راه حل، اين است که در اسلام، امکان انجام نکاح و طلاق توسط وکيل داده شده است که مختصّ دين مبين اسلام است. پس در حقوق اسلام وکيل مي‌تواند شرايط لازم براي ايقاع طلاق را ايجاد کرده و به نيابت از موکّل خود يعني زوج، صيغه‌ي طلاق را جاري سازد و مطابق شريعت مقدس اسلام، قانون مدني هم در مورد ازدواج و طلاق، اين امر را پذيرا چنين امکاني را ايجاد کرده است که موضوع بحث ما فقط مختص وکالت در طلاق است. وکالت در طلاق نسبت به ساير انواع وکالت هيچ‌گونه خصوصيتي نداشته و از آن‌جا که وکالت دادن به غير، در طلاق جايز است، به شخص زوجه هم مي‌توان اين اختيار را داد تا وکيل در طلاق دادن خويش (و يا حتي وکيل در توکيل نيز) از طرف شخص زوج باشد و اين امر جهت ايجاد تعادل و انعطاف در عقد نکاح بوده و اراده‌ي زوجه که در ايجاد و انشاي عقد نکاح دخيل بوده در انحلال و از بين بردن آن هم سهيم باشد تا تضييعي نسبت به حقوق او نشده باشد و از اختيارات يک طرفه‌ي زوج هم بکاهد. لذا در اين راستا، به تجزيه و تحليل عنوان وکالت زوجه در طلاق از منظر حقوقي خواهيم پرداخت و جوانب آن را مورد بررسي قرار خواهيم داد.
بند يكم ـ انواع وکالت در طلاق
پس از بررسي فقهي پيرامون مسئله وکالت در طلاق به اين نتيجه رسيديم که مطابق آيات و روايات و ادله ديگر، قول مشهور در اين زمينه پذيرش آن است و با پذيرش آن، خواهيم ديد که وکالت در طلاق به طرق مختلف امکان‌پذير است و ممکن است اين وکالت صرفاً به خود شخص زوجه داده شود و اين حق، قائم به نفس زوجه به نيابت از شخص زوج شود که در ضمن اين وکالتِ صرف، درج وکالت با تحقق شروط معين و خاص و يا تحقق وكالت مطلق بدون تحقق امري در خارج نهفته شده است و يا اين‌که ممکن است زوجه حق توکيل يا وکالت دادن به ثالث براي اجراي صيغه‌ي طلاق را هم داشته باشد که بدان مي‌پردازيم.
الف ـ وکالتِ صرف
وکالت و يا توکيل مستقل (صرف) آن است که زوج با انعقاد عقد وکالت و بدون وابستگي و نياز به عقد ديگر شخص زوجه را در امر طلاق، وکيل خود مي‌سازد. در اين حالت زن تنها مي‌تواند خود، وکيل در انشاي طلاق بوده و نخواهد توانست براي جدايي از شوهر خود، وکيل ديگري بگيرد زيرا چنين حقّي به او داده نشده است و اصلِ عدم توکيل، چنين اقتضا مي‌کند که امر وکالت منحصر به شخص زوجه باشد. چنين وکالتي با توجه به اين‌که اصولاً وکالت جايز است، از طرف هرکدام از طرفين عقد نکاح قابليت فسخ را داشته و خصوصاً شخص زوج مي‌تواند قبل از انجام شدن مورد وکالت، آن را فسخ نمايد؛ وليکن با توجه به قول حقوق‌دانان طرفين مي‌توانند در ضمن عقد لازمي قرار داد وکالت را غير قابل فسخ نموده و حق عزل را از شخص زوج سلب نمايند.131 دراين زمينه سوالي پيش مي آيد كه در وكالت بدون حق توكيل، آيا زن كه وكيل دادگستري نيست حق اقامه دعوا به وكالت از شوهر را دارد يا خير؟ در پاسخ بايد گفت كه به موجب مواد 32 و 33 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب خرداد ماه 1356 در نقاطي كه وزارت دادگستري اعلام مي نمايد، اقامه تمام يا بعضي از دعاوي حقوقي و نيز شكايت ازآراء و دفاع از آنها در دادگاههاي دادگستري، علي القاعده با دخالت وكيل دادگستري خواهد بود. پس از 28 سال از تصويب لازم الاجرا شدن قانون مزبور، در خرداد ماه 1384 آيين نامة مربوط تصويب و سپس مادة 1 آن اصلاح گرديد. مادة 1 آيين نامة اجرايي مادة 31 و 32 اين قانون بدين شرح است:
مادة 1″به حكم مادة 32 قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب 1356 اقامة كلية دعاوي مدني و حقوقي و نيز شكايت از آراء و دفاع از آنها در دادگاههاي دادگستري با دخالت وكيل دادگستري يا مشاوران حقوقي مادة 187 قانون برنامة سوم توسعه خواهد بود.و
تبصرة 1- اشخاص حقيقي موارد زير را شخصاً نيز مي توانند از همين مورد درخواست دادرسي و اقامه دعوا نمايند:
الف- تصميم دادگاه نسبت به بضاعت يا عدم توانايي اشخاص براي تأديه حق الوكاله.
ب- دعواي اعسار از پرداخت هزينه دادرسي و اعسار از محكوم به.
ج- اعتراض به تصميم واحد ثبتي نسبت به افراز املاك مشاع و تقاضاي فروش املاك مشاع غير قابل افراز.
د- كليه درخواست هاي امور حسبي و گواهي حصر وراثت و حضانت و ملاقات اطفال، حكم رشد ، نصب قيّم و ضم امين و عزل آنها و درخواست سرپرستي طفل بي سر پرست مصاديق قانون حمايت از اطفال بي سر پرست مصوب 1354 .
ه- طلاق توافقي و درخواست اخذ اجازه و درخواست احراز غير ممكن بودن استيذان از پدر يا جد پدري از دادگاه مصاديق مواد 1043 و 1044 قانون مدني
و- كليه دعاوي مالي كه خواسته يا ارزش آنها 10 ميليون ريال يا كمتر باشد و دعاوي كه كمتر از 50 ميليون ريال كه خواسته صرفاً مطالبه وجه باشد.
ز- تقاضاي تخليه مصداق ماده 2 ناظر بر ماده 2 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال 1376 .
ي- درخواست تأمين دليل و دستور موقت و سازش و درخواست سازش مصاديق مواد 178 لغايت 192 قانون آئين دادرسي مدني و مراجعه به دادگاه حسب مورد براي تعيين داور و مصاديق باب 7 داوري مواد 459 لغايت 501 قانون آئين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب سال 1379 و اعتراض شخص ثالث و مصاديق مواد 146 و 147 قانون اجراي احكام مدني مصوب يكم آبان ماه 1356 با اصلاحيه هاي بعدي و مطالبه حق به وسيله اظهار نامه مصاديق مواد 156 و 157 قانون آئين دادرسي مدني مصوب سال 1379.132
1. وکالت مطلق (بدون قيد و شرط)
با توجه به آثار، وکالت را مي‌توان در يک تقسيم‌بندي ساده به دو شکل تجزيه نمود: 1. وکالت مطلق و بدون قيد و شرط. 2. وکالت مشروط
از مشکل‌سازترين انواع وکالت، وکالت عام يا مطلق است که پذيرش آن قدري سخت است.
در وکالت مطلق، تحقق امري در عالم خارج براي اعمال وكالت، شرط نمي‌باشد؛ بدين صورت که زوج وکالت مي‌دهد که هروقت زوجه بخواهد، خود را از جانب زوج مطلّقه سازد؛ هرچند که در اين حالت هم اين زوج است که طلاق مي‌دهد و زوجه هم اين حق را خواهد داشت که ادامه‌ي زندگي را با شخصي که به زيان خود مي‌بيند منقطع ساخته و به انتهاء برساند. در اين نوع وکالت ديگر نيازي به ذکر شروط نمي‌باشد. اين وکالت همانند آن است که شوهر او را طلاق دهد و يا شخص ثالث (مثل پدرزن يا برادر زن)، زن را طلاق داده باشد. در صورت معين شدن نوع وکالت توسط شوهر، بايد بدان عمل شود و زن در مدت معين خود را به طلاقي که شوهر مقرر کرده مطلّقه کند؛ در غير اين‌صورت و در فرض اطلاق و بدون نوع طلاق، طلاق ساده‌ي رجعي صورت خواهد پذيرفت؛ زيرا اطلاق منصرف به يک طلاق ساده‌ي رجعي خواهد بود و عمل کردن برخلاف آن، تجاوز کردن از حدود و ثغور وکالت است. علاوه بر وکالت مطلق و مشروط، ممکن است اعطاي نيابت به زوجه يا وکيل، به صورتي باشد که بدون اين‌که تحقق شرطي معيّن در عالم خارج صورت گيرد، زماني که زوجه تشخيص دهد که ديگر نمي‌تواند به زندگي زناشويي با همسر خود ادامه دهد، قصد جدايي کند؛ در اين فرض گويا تشخيص اين امر با زن است و ديگر نيازي به احراز اين شرط در دادگاه نيست، وليكن طرفين براي اخذ مجوز و يا گواهي عدم امکان سازش بايد به دادگاه مراجعه نمايند.
با اذعان به اين‌که عقد وکالت جايز است و شوهر مي‌تواند بعد از توکيل زن، او را عزل نمايد، لذا با قرار دادن اين شرط ضمن عقد نکاح و يا عقد لازم ديگر، وکالت بلاعزل مي‌شود. (برخلاف نظر عده‌اي از فقهاء که معتقدند ماهيت عقد جايز را نمي‌توان با درج آن ضمن عقد لازم تغيير داد و عقد جايز نمي‌تواند با قرار گرفتن ضمن عقد لازم كسب لزوم کند و آثار عقد لازم را يدك بکشد). اين سلب حق عزل از وکيل، علاوه بر قرار دادن وکالت ضمن عقد لازم، به وسيله شرط عدم عزل ضمن عقد لازم نيز ممکن است که ماده 679 ق.م به آن اشاره دارد.133 پس با توجه به قول حقوق‌دانان و بر اساس قانون مدني، تغيير ماهيت وکالت و به تبع آن تغيير آثار عقد، هيچ‌گونه صعوبتي نداشته و با درج عقد جايز (وکالت)ضمن يكي از انواع عقود لازم، عزل موکل از به انجام رساندن مورد وکالت، بسته مي‌شود. از تصريح قانون مدني و صراحت نظر فقهايي چون امام خميني (ره) برمي‌آيد که وكالت بلاعزل پذيرفته شده است؛ وليکن به نقل برخي از حقوق‌دانان اين امر از سوي زوج غيرعاقلانه و غيرمنطقي به نظر مي‌رسد.134 و بعضي از نويسندگان، وکالت بدون قيد و شرط زن را با حفظ اساس خانواده و نظم عمومي مخالف دانسته‌اند.135
شرط وکالت مطلق، از ديد فقهي ـ حقوقي نه مخالف مقتضاي ذات عقد است و نه نامشروع و نه ايراد ديگري در آن متصوّر است و قانون مدني تنها به جهت ملاحظه‌ي مصالح خانواده قيود مذکور در ماده 1119 را ملحوظ داشته است. در مساله‌ي 12 از مجموعه پاسخ و سؤالات از کميسيون استفتاءات و مشاورين حقوقي شوراي عالي قضايي در سال 1363 آمده است: در صورتي که در عقدنامه‌اي در ضمن عقد خارج لازم بدون قيد شرط، زوج به زوجه وکالت داده که هروقت بخواهد خودش را مطلقه نمايد و در حين اجراي شرط زوج اعلان عدم رضايت و عدم موافقت نمايد، آيا اين اعلان به معناي عزل و رافع وکالت تلقي مي‌شود يا خير؟
پاسخ: “به نظر مي‌رسد اصولاً فلسفه‌ي تأسيس اين نوع شروط اين است که زن هروقت بخواهد خود را از علقه‌ي زوجيّت رها سازد و اظهار عدم موافقت زوج و حق عزل زوجه از وکالت با اين فلسفه و وکالت بلاعزل منافات دارد، بالخصوص اين‌که شرط مذکور در ضمن يک عقد خارج لازم صورت گرفته، بدين جهت قابل فسخ نيست؛ لذا به نظر مي‌رسد که زوج راضي به طلاق باشد و يا نباشد با آن شرايط مذکور زوجه مي‌تواند خود را مطلقه قرار دهد.”136 در خصوص صحت شرط مطلق و يا عام بودن وکالت، حقوق‌دانان معتقدند که مطابق اطلاق ادلّه، تفاوتي بين توکيل طلاق به زن و غير او نبايد قائل شد و هنگامي که شوهر به شخصي غير از همسر خود مي‌تواند وکالت مطلق يا عام براي طلاق بدهد، امکان اعطاي اين وکالت با همين اوصاف براي زوجه هم امکان‌پذير است و اين‌که از عموم بند اول ماده 4 قانون ازدواج مصوب سال 1310 و صدر ماه 1119 ق.م اين مفهوم قابل استنباط است؛ پس طرفين مي‌توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد خارج لازم ديگر بنمايند و همان‌طور که گفتيم مطابق فتواي مشهور حضرت امام خميني (ره) در اين باب از منظر فقه اسلامي هم اشکالي وارد نيست.137
پس از انقلاب شکوهمند اسلامي و به ياري رهنمودهاي امام خميني (ره) بنا بر مقتضيات زمان و مکان و ضرورت‌هاي اجتماعي محدوديت‌هاي حيطه‌ي اختيارات شوهر در طلاق مطرح شد، چراکه طبق شرع اسلام طلاق به درخواست زن معمولاً هنگامي پذيرفته شده است که در قبال فديه‌اي که به مرد مي‌دهد صورت پذيرد؛ امّا با دخالت حاکم اسلامي و دولت در وضع قوانين طلاق، حق مرد با محدوديت بيشتري روبه‌رو شد که منطقي بود؛ از جمله در استفتائي که سؤال‌کننده‌ي آن جمعي از بانوان بودند با موضوع حق طلاق براي زنان در صورت اشتراط، در 7 آبان 1358/7 ذي الحجه 1399 در قم از محضر حضرت امام خميني (ره) اين‌گونه سؤال کردند که
باسمه تعالي، حضور محترم آيت ا… العظمي امام خميني دامت برکاته
مسأله اختيار طلاق به دست مرد، موجب ناراحتي و تشويش خاطر گروهي از زنان مبارز ايران شده است و گمان مي‌کنند که ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادي سوء استفاده کرده و مي‌کنند، نظر حضر تعالي راجع به اين مسأله چيست؟
و ايشان در جواب فرموده‌اند که
بسم الله الرحمن الرحيم
براي زنان، شارع مقدس راه سهلي معيّن فرموده که خودشان زمام طلاق را به دست بگيرند، به اين معنا که در ضمن عقد

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درمورد وکالت در طلاق، اشخاص ثالث، عقد وکالت، امام صادق Next Entries دانلود پایان نامه درمورد ضمن عقد، وکالت مطلق، وکالت در طلاق، عقد ازدواج