نکاح اگر شرط کنند که وکيل باشند در طلاق به طور مطلق يا به‌طور مشروط؛ يعني اگر مرد بدرفتاري کرد يا مثلاً زن گرفت، زن وکيل باشد که خود را طلاق دهد. در اين صورت هيچ اشکالي براي خانم‌ها پيش نمي‌آيد و مي‌توانند خود را طلاق بدهند، از خداوند تعالي توفيق بانوان را خواستارم. اميد است تحت تأثير مخالفين اسلام و انقلاب اسلامي واقع نشوند که اسلام براي همه است و براي همه نافع است.138
7 ذي الحجه 99/آبان 58
روح ا… الموسوي الخميني
ايشان علاوه بر اين فتوا در خصوص پذيرش امر وکالت در طلاق براي زنان، در جاهاي ديگري هم اشاره داشته‌اند؛ در مصاحبه‌اي که در تاريخ 7 دي ماه 1357/27 محرم 1399 در پاريس (نوفل لوشاتو) با موضوع بيان ديدگاه اسلام در مورد مسائل مختلف با آقاي وِفت (استاد دانشگاه روتكرز آمريکا)139 داشته‌اند در پاسخ به اين سؤال که به نظر شما دولت اسلامي چگونه شرايط زنان را تغيير خواهد داد؟ فرمودند: زن در ضمن عقد ازدواج مي‌تواند حق طلاق را براي خودش به وجود آورد، احترام و آزادي‌اي که اسلام به زن داده است، هيچ قانون و مکتبي نداده است.140 هم‌چنين در جاي ديگر امام خميني (ره) در بابي تحت عنوان “حق زنان در وکالت براي طلاق” فرموده‌اند که: زن‌هايي که مي‌خواهند ازدواج کنند، از همان اوّل مي‌توانند اختياراتي براي خودشان قرار دهند که نه مخالف شرع باشد و نه مخالف حيثيت خودشان؛ مي‌توانند از اوّل شرط کنند که اگر چنان‌چه مرد فساد اخلاق داشت، اگر بد زندگي کرد با زن، اگر بدخلقي کرد با زن، وکيل باشند در طلاق. اسلام براي آن‌ها حق، قرار داده است. اسلام اگر محدوديتي براي مردان و زنان قائل شده است همه به صلاح خودشان بوده است. تمام قوانين اسلام چه آن‌هايي که توسعه مي‌دهد چه آن‌هايي که تحديد مي‌کند همه بر صلاح خود شماست، براي خود شماست، همان‌طوري که حق طلاق را با مرد قرار داده است، حق اين قرار داده است که شما در وقت ازدواج، شرط کنيد با او که اگر چه کردي يا چه کردي، من وکيل باشم در طلاق. اگر اين شرط را کرد، ديگر نمي‌تواند او را منعزل کرد. اگر اين شرط در ضمن عقد واقع شد ديگر زوج نمي‌تواند اخلاق بد انجام دهد و اگر مردي با زن خودش بدرفتاري کرد، در حکومت اسلام او را منع مي‌کنند، اگر قبول نکرد تعزير مي‌کنند، حد مي‌زنند؛ و باز اگر قبول نکرد مجتهد طلاق مي‌دهد…”141
در استفتايي که با اين موضوع از مراجع عظام تقليد فعلي شده است، عده‌اي معتقدند از آن‌جايي که طلاق حق مرد است، او مي‌تواند به هر نحو که خواست به زن وکالت دهد و حق اين را دارد که از دادن وکالت مطلق خودداري کند و آن‌چه در قباله‌هاي ازدواج آمده است وکالت مشروط و مقيد است و از قول برخي از آن‌ها اين‌گونه بر‌مي‌آيد كه در صورت درج شروط به صورت شرط نتيجه در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر، علي‌رغم جايز بودن عقد وکالت، ديگر نمي‌توان زوجه را عزل کرد؛ وليکن برخي ديگر از مراجع، از جمله‌ي آيت ا… مکارم شيرازي معتقد است: “اگر وکالت‌هاي مطلق مفاسد گسترده‌اي به دنبال داشته باشد، حاکم شرع حق دارد آن را محدود سازد” و يا نظر حضرت آيت ا… بهجت (ره) و آيت ا… محفوظي در اين خصوص اين است که “وکالت مطلقه چون امر عقلايي (ره) هم نيست، صحيح نيست و آن‌چه در عقدنامه‌ها هم هست، وکالت مشروط است” و جناب آيت ا… سبحاني هم معتقد است که “وکالت مطلقه براي زن ضمن عقد خارج لازم اشکالي ندارد ولي بايد در حدود ضوابط شرع باشد.”142 همان‌طوري که ديديم وکالت مطلق يا عام از منظر حقوق143 و فقه ما پذيرفته شده است و مهم‌ترين سند دال بر پذيرش آن در فقه، فتواي حضرت امام خميني (ره) است، وليکن در صورت عدم بذل احتياط و دقت از سوي زوج در هنگام اعطاي اين وکالت به زوجه در حين عقد ازدواج، آثار و تبعات سويي به همراه مي‌تواند داشته باشد، به‌طوري که زوج، پس از دادن اين وکالت به نوعي با احساسي مخلوط بين عشق و ترس به زندگي خود ادامه مي‌دهد و امنيت خاطري که بايد در ذهن مرد وجود داشته باشد، به گونه‌اي کم‌رنگ شده و او احساس مي‌کند که هر آن، زندگي او از هم خواهد پاشيد؛ مضاف بر اين‌که در شرايط فعلي ممکن است مردان در اثر غلبه عشق و احساسات و تمايل به شخصي خاص، بدون اين‌که عواقب اين مسئله را در نظر بگيرند با يک تصميم احساسي و به دور از عقل و منطق، اقدام به دادن وکالت مطلق به همسر خود کنند. با اين اوصاف به نظر مي‌رسد که تصميم به انجام اين عمل بدون آينده‌نگري و مطالعه‌ي جوانب آن ممکن است به فروپاشي کانون گرم خانواده، علي‌رغم رضايت زوج بيانجامد.
با توجه به فتواي حضرت امام خميني (ره) در اين حوزه و اطلاق روايات و قول اغلب حقوق دانان دائر بر پذيرش وکالت مطلق يا عام، ديگر نمي‌توان در مورد صحت يا عدم صحت آن بحث کرد و خدشه‌اي وارد ساخت، چون هرگونه تلاش در زمينه‌ي ايجاد شک و شبهه در آن با شکست مواجه خواهد شد، منتها در اين رابطه، مردان بايد با دقت نظر و تعقل و احتياط بيشتري گام بردارند و از آن‌جا که شروط احصايي در قباله‌ها به صورت شرط نتيجه بوده و با انعقاد عقد نكاح الزام آور خواهند شد، پذيرش ناآگاهانه‌ي آن‌ها مي‌تواند در آينده عواقب سنگيني را براي زوج به همراه آورد. در عمل مردان جهت ازدواج با همسر خود چاره‌اي جز پذيرش اين شروط به نحوه‌ي که شخص سردفتر مي‌گويد، نخواهند داشت و در حالي که اين امر با پذيرش اختياري و ارادي شخص زوج مخالفت دارد. به هرحال، سردفتران اسناد رسمي نمي‌توانند هيچ‌گونه اجباري در خصوص اعطاي وکالت به زوجه از سوي زوج، القاء دارند و در صورتي که هرگونه عدم تفهيم و يا اکراهي از ناحيه‌ي سردفتر در اين زمينه صورت گيرد و در دادگاه اثبات شود وکالت، ملغي خواهد شد و نفوذ دوباره‌ي آن پس از زوال کُره، با شخص زوج است. حضرت امام خميني هم در حکم شروط مندرج در عقدنامه، معتقدند که مجرد امضاء و تفهيم موارد کافي نيست و بايد ضمن عقد شرط شود و يا عقد مبنياً عليه واقع شود.144
2. وکالت مشروط (ماده‌ي 1119 ق.م)
ديديم که وکالت در طلاق ممکن است به اقسام مختلفي ظاهر شود؛ گاهي مواقع ممکن است براي مدتي خاص يا بدون قيد مدت و به‌طور مطلق از طرف شوهر به زن داده شود که هروقت بخواهد خود را مطلقه نمايد؛ گاهي ديگر ممکن است وکالت داده شود که در صورت تحقق امري در خارج، زوجه بتواند خود را طلاق دهد مثل اين‌که شوهر شرط کند که هرگاه زن تشخيص دهد که نمي‌تواند با او زندگي زناشويي را ادامه دهد خود را طلاق دهد. در اين دو صورت مذکور در صورت خواست زوجه داير بر مطلقه نمودن خود پس از مراجعه به دادگاه و پشت سر گذاشتن تشريفات دادرسي و اخذ گواهي عدم امکان سازش، مي‌تواند صيغه‌ي طلاق را جاري سازد؛ وليکن قسم سوم از انواع وکالت، وکالت مشروط و مقيد، مطابق ماده 1119 ق.م است145 که در صورت تحقق امري معين در خارج و اثبات آن در محکمه، زوجه بتواند خود را مطلقه سازد؛ پس زمان اعمال وکالت از طرف زن متوقف بر تحقق شرط در عالم خارج و اثبات آن در دادگاه است؛ بنابراين اعمال وکالت موکول بر اين دو شرط خواهد بود: 1) تحقق يافتن شرط در عالم واقع 2) اثبات شرط در محکمه و حقانيت زوجه.
اين شروط در ماده‌ي 1119 ق.م آمده است. در صورتي هم که امر اثبات تحقق شرط در محکمه در شرط وکالت در طلاق درج نشود، ممکن است گفته شود که در اين حالت هم زن مي‌تواند بنابر تشخيص خود با تحقق شرايط فوق مبادرت به طلاق خود کند، وليکن به نظر مي‌رسد حتي در اين صورت هم احراز شرط به وسيله‌ي دادگاه لازم است زيرا هيچ كس نمي‌تواند قاضي خود باشد پس در اين صورت هم براي اخذ گواهي عدم امکان سازش و موافقت دادگاه رجوع زن به دادگاه الزامي است تا دادگاه پس از احراز تحقق شرط، گواهي عدم امكان سازش صادر كند و اگر مرد اين شرايط را محقّق نداند مي‌تواند با مراجعه به دادگاه، عدم تحقق شرايط مذکور را مدعي شده و قائل به بطلان طلاق شود.
ماده‌ي 1119ق.م هر نوع شرطي را که خلاف مقتضاي عقد نکاح نباشد روا دانسته است؛ در ماده 1119 ق.م بعضي از نمونه‌هاي شروط صحيح مطرح شده است. با توجه به ماده 1119 ق.م ممکن است تصور شود که با توجه به صريح نبودن ماده، قانون‌گذار فقط شرط خلاف مقتضاي عقد را باطل دانسته است و ديگر شروط را با ذکر “هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد”، پذيرفته است. به اين دليل که واژه‌ي “هر” از ادات عموم است و تنها استثناي آن مطابق اين ماده، شرط خلاف مقتضاي عقد است. امّا اين تصور، باطل است؛ زيرا به‌طور حتم نه‌تنها قانون‌گذار اجازه‌ي تجاوز به قوانين آمره را نمي‌دهد، بلکه هر فعل عبث را از قبيل غير مقدور و شرط بدون فايده و نفع عقلايي را مردود دانسته و باطل بودن يک نوع شرط خلاف قانون نامشروع را در ماده 1069 ق.م بيان نموده است.146
پس از اين‌که وکالت در طلاق داده شد، در صورتي که نوع طلاق مشخص شده باشد بايد به همان شيوه عمل کرد وليکن اگر به نوع طلاق تصريح نشده باشد بايد آن را يک طلاق ساده‌ي رجعي دانست، تا آن‌جا كه شرط به نفع زوج باشد؛ چون در طلاق رجعي امکان رجوع براي زوج به قوت خود با قي است در حالي كه به تعبير برخي از حقوق دانان مصلحت زن بر خلاف مصلحت مرد در اجراي وکالت طلاق خلع است، نه طلاق رجعي.147
آيا اشتراط وکالت به نحو شرط نتيجه در ضمن عقد لازم يا جايز صحيح و موجب تحقّق است يا خير؟ برخي از فقهاي بزرگ مثل مرحوم صاحب جواهر تحقق وکالت را محتاج انشاي عقد مستقل مي‌دانند؛ بنابراين با اشتراط در ضمن عقد ديگر تحقق نمي‌يابد، وليکن اين نظريه توسط فقهاي متأخر مورد انتقاد قرار گرفته و از زمان صاحب عروه به بعد عموماً وکالت را در ضمن يکي از عقود ديگر قابل انعقاد مي‌دانند و مي‌فرمايند: اگر وکالت در ضمن عقد لازم اعطاء شود، وکالت نيز لازم مي‌شود. بنابراين اگر شخص خانه‌اش را به ديگري رهن دهد و در ضمن عقد رهن شرط کند که چنان‌چه تا رأس مدّت معين، شخص راهن دين خود را وفا نکند، او وکيل در فروش منزل و برداشت طلب خود باشد، اين شرط صحيح و وکالت محقق مي‌شود. به نظر اين دسته از فقهاء چنان‌چه شرط مزبور در ضمن عقد جايز ملحوظ شود وکالت به نحو جايز ايجاد شده و قابل عزل است ولي چنان‌چه در ضمن عقد لازم منظور شده باشد وکالت به نحو لازم تحقق يافته و قابل عزل هم نخواهد بود. قانون مدني در مادّه‌ي 1119 از نظريه‌ي فقهاي دسته‌ي اخير تبعيت كرده است. نكته‌ي ديگر اين كه با اين عبارت كه”وکالت بلاعزل اعطاء شد”، بنابر قول مشهور عقد وکالت بلاعزل نمي‌شود، مگر اين‌که به موجب اشتراط در ضمن عقد لازم، حق عزل وكيل از موكل سلب شده باشد. امضاء كردن اين شروط از سوي طرفين، خصوصاً شخص زوج الزامي نيست و چنان‌چه اين شروط به زوج تفهيم نشود و در ضمن عقد لازم هم شرط نشود ولي اين شروط به امضاي طرفين برسد، اين شرايط لازم الوفاء نخواهد بود، بلکه در حکم شرط ابتدايي است؛ منتها اين نظريه از نظر قانون مدني قابل ايراد است و صرف قصد انشاي طرفين عقد و توافق بر آن شروط، موجبات الزام آور شدن آن‌ها را فراهم مي‌كند و در ضمن، اگر زوج لفظاً يا عملاً چيزي بگويد يا عملي انجام دهد که نشان‌دهنده‌ي اين باشد که از شرط ضمن العقدي که به نفع او شده صرف‌نظر کرده است، شرط مزبور ساقط است و ديگر زوجه حق مطالبه‌ي آن را ندارد. زوجه مي‌تواند بدون هيچ قيدي و به صورت مطلق خود را وکيل در مطلقه نمودن خويش از سوي شوهرش به صورت شرط ضمن العقد بنمايد که در اين صورت اين وکالت که در ضمن عقد لازم شرط شده است، بلاعزل خواهد بود.148
در استفتاءات حضرت امام خميني آمده است در صورتي که ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر زوج، زوجه خود را وکيل در طلاق کند، اين وکالت، قابل عزل مي‌باشد يا خير؟
در جواب، ايشان فرموده‌اند: اگر به نحو شرط نتيجه149 شرط شده که زن وکيل باشد، اين وکالت قابل عزل نيست.
در سؤالي ديگر از محضر ايشان آمده است که اگر فتوا اين باشد که شرط در ضمن عقد الزام‌آور است، آيا شرط در ضمن عقد جايز نيز الزام آور است مثلاً در ضمن عقد وکالت عدم عزل وکيل، يا لزوم عقد را شرط کنند، چه صورت دارد؟
در جواب، ايشان مي‌گويند: شرط در ضمن عقد جايز مادام که عقد فسخ نشده، لازم‌العمل است ولي
