موافقت در مورد طلاق است. ممکن است زن وکالت در طلاق را براي خود تحصيل کند، بدون اين‌که در آن هنگام با طلاق موافق باشد و معمولاً زن در زمان عقد نکاح، قصد طلاق و موافقت با آن را ندارد؛ پس نمي‌توان شروط ضمن عقد نکاح را موافقت با طلاق به شمار آورد. توافق براي طلاق هنگامي واقع مي‌شود که زن و شوهر طي قرارداد جداگانه‌اي اراده‌ي خود را در اين زمينه اعلام کنند، بدون اين‌که بين اعلام اراده‌ي آنان (ايجاب و قبول) فاصله‌ي غيرمتعارفي وجود داشته باشد، در اين صورت نيازي به مراجعه به دادگاه براي طلاق نخواهد بود”.
ايشان در نهايت در صورت عام يا مطلق بودن وکالت، رجوع به دادگاه را به مصلحت خانواده نزديک‌تر مي‌دانند.245 ليکن در جايي ديگر با استناد به قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371، با اصلاح نظر خود، مراجعه به دادگاه و تحصيل گواهي عدم امکان سازش را حتي در مورد توافق زوجين براي طلاق نيز لازم دانسته‌اند.246
امروزه مطابق ماده واحده‌ي قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 مجمع تشخيص مصلحت نظام247، زوج‌هايي که قصد طلاق و جدايي از يکديگر را دارند، بايد براي رسيدگي به اختلاف خود به دادگاه خانواده، مراجعه کنند و اقامه‌ي دعوا نمايند و به موجب تبصره‌ي 4 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص و ماده واحده‌ي فوق، زوج نمي‌تواند بدون اجازه‌ي دادگاه و پيش از رجوع اختلاف به داوري و حکمين248، زن خود را طلاق دهد و وکيل او نيز چنين اختياري نخواهد داشت؛ مطابق مواد 8 و 9 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 هم در واقع، صدور گواهي عدم امکان سازش فقط به عنوان مقدمه‌ي قانوني طلاق شمرده شده است.
در هرحال، از آن‌جا که براساس ماده‌ي 1119 ق.م به زن براي طلاق وکالت داده شده است، با توجه به اين‌که اثبات تحقق شرط، مطابق ماده‌ي مذکور بايد در محکمه مورد رسيدگي قرار گرفته و حکم نهايي ملحوظ شود، لذا زوجه نمي‌تواند مستقيماً به دفترخانه جهت انجام طلاق مراجعه نمايد و هر شرطي که زن را از رجوع به دادگاه معاف نمايد، خلاف قوانين آمرانه بوده و هيچ‌گونه اعتباري نخواهد داشت؛ اين امر مورد پذيرش سازمان ثبت اسناد نيز قرار گرفته است و توافق فعلي زوجين را براي اجراي صيغه‌ي طلاق بدون اجازه‌ي طلاق از دادگاه خانواده، تخلف از قانون، تلقي کرده و حق ثبت اين امر از سوي سردفتران امکان‌پذير نيست.249
پس در ابتدا زوجه پس از مراجعه به دادگاه، دلايل و مدارک مبني بر وجود قيود مزبور را ارائه مي‌كند و فرقي نمي‌کند که وکالتي که زوجه با توجه به آن درخواست طلاق نموده، مشروط است يا مطلق؛ چون در وکالت مشروط، تحقق شرط ادّعايي از سوي زوجه و اثبات آن در دادگاه، و در وکالت مطلق، رؤيت اين اختيار اعطايي به زوجه از سوي محکمه و رسيدگي به آن، الزامي است. دادگاه پس از رسيدگي به دلايل، چنانچه شرايط مزبور را محقق ببيند، حکم نهايي جهت انجام وکالت را صادر خواهد کرد.
بنابراين، قاعده‌ي مندرج در تبصره‌ي 2 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مبني بر اين‌که در صورت توافق زوجين براي طلاق، مراجعه به دادگاه لازم نيست، به طور ضمني نسخ شده است و هيچ‌گونه شک و شبهه‌اي باقي نمي‌ماند که در فرض وکالت زوجه در طلاق، حتي در صورت وکالت مطلق زن از شوهر براي طلاق، مراجعه به دادگاه جهت دريافت گواهي عدم امکان سازش لازم است.250
مسأله سوم – وکالت در طلاق لازم است يا جايز و آيا وکالت بلاعزل امکان‌پذير است؟
از آن‌جا که وکالت عقدي جايز است، پس شوهر مي‌تواند با وکالت دادن به زن در طلاق پس از انعقاد عقد نکاح و يا در حين اجراي طلاق، موکل خود (زوجه) را عزل نمايد؛ بنابراين شرط وکالت را در ضمن عقد نکاح و يا عقد لازم ديگر قرار مي‌دهند تا به تبع عقود لازم ديگر، وکالت نيز به قول حقوقدانان کسب لزوم کرده و غيرقابل فسخ شود؛ پس هيچ‌گونه فرقي ندارد که وکالت ضمن عقد نکاح شرط شود و يا ضمن عقد لازم ديگري مثل بيع، اجاره، معاوضه و يا مانند آن‌ها و در صورتي که شرط وکالت در طلاق ضمن عقد لازمي شرط شود، لازم الاتباع شده و در اين صورت شوهر (موکل) ديگر نمي‌تواند زن (وکيل) خود را عزل نمايد و به گونه‌اي جواز وکالت به لزوم تبديل شده است و شايان ذكر است كه عدم عزل هم در صورتي است که زن در حدود اختياراتي که شوهر به او داده است، عمل نمايد. در همين راستا، قانون‌گذار در ماده 679 ق.م به وکالت بلاعزل اشاره کرده است و قائل به پذيرش آن شده است.251 امروزه از آن‌جا که ممکن است بين مجلس عقد و ثبت رسمي عقد نکاح فاصله‌اي باشد، سردفتران وکالت را تابع يک عمل خريد و فروش ساده (بيع) بين زوجين قرار مي‌دهند تا به اين صورت وکالت در طلاق، وصف بلاعزل پيدا کند. فقهاء در خصوص پذيرش بلاعزل شدن وکالت با درج در ضمن يک عقد لازم، اختلاف نظر دارند؛ بنابر نظر بسياري از فقهاء در صورتي که وکالت ضمن عقد لازم ديگر شرط شود، لازم مي‌شود و اگر ضمن عقدي جايزي شرط شود، عمل به آن مادامي که عقد باقي است، لازم مي‌آيد و با فسخ عقد، وکالت نيز منفسخ مي‌شود. صاحب عروه قول مشهور را به اين صورت بيان کرده است: “در ضمن عقد جايز، وکالت نيز جايز خواهد بود”252، اما عده‌اي ديگر، برخلاف اين نظر اعتقاد دارند؛ آيت ا… بروجردي در يکي از دروس خود ضمن بيان تأييد اين ادعا به نقل آن پرداخته و فرموده‌اند که “عقد جايز، ماهيت و مقتضاي عقد وکالت است و چطور مي‌توان چيزي را برخلاف ماهيت و مقتضاي خود، به عقد لازم تبديل کرد و به همين ترتيب ايشان، طلاقي را که به صورت وکالت، از جانب زن انجام گيرد شبهه‌ناک مي‌دانستند.”253
مسأله چهارم – در صورت مطلّقه شدن زوجه با وکالت به موجب شروط ضمن عقد نکاح، نوع طلاق چيست و شرايط رجوع در آن به چه نحوي است؟
به نظر مي‌رسد که اکثر حقوقدانان کليه‌ي مواردي که بنابر درخواست زن، طلاق به حکم دادگاه واقع شود را طلاق بائن دانسته‌اند و براي نظر خود استدلالاتي آورده‌اند. يكي از اساتيد حقوق معتقد است: با وضع قانون مربوط به دادگاه مدني خاص، به نظر مي‌رسد که اين وضع نابسامان پايان پذيرفته و احکام بر جاي طبيعي خود قرار گرفته و طلاق قضايي، در همه حال رجعي است. منتها، در جايي که طلاق به درخواست زن انجام مي‌شود، رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومي روبه‌روست و حرمت احکام طلاق و اجبار شوهر بر طلاق و جلوگيري از تکرار دعاوي ايجاب مي‌کند که شوهر نتواند از حکم رجوع استفاده کند.254يكي ديگر از اساتيد حقوق اعتقاد دارد كه در طلاق به وسيله‌ي شرط وکالت که در ضمن عقد نکاح يا عقد لازم ديگري صورت مي‌پذيرد به نظر مي‌رسد که طلاقي که زوجه به عنوان وکالت در مورد مزبور، جاري مي‌کند، بائن است اگرچه طبيعت آن هم رجعي باشد؛ پس، زني که با او نزديکي به عمل آمده و يائسه نيست اگر طبق شرط وکالت خود را طلاق دهد، شوهر نمي‌تواند در عدّه به او رجوع نمايد چون قرار دادن اين شرط براي آن است که زن هميشه بتواند خود را از قيد زناشويي رهايي بخشد و آزادي خود را به دست آورد؛ چنانچه شوهر بتواند با اراده‌ي خود به طلاق رجوع نمايد، علاوه بر آن که برخلاف مقصود طرفين است همانا، قرار دادن شرط مزبور هم عمل لغو و بيهوده، بيشتر نيست.255
يكي ديگر از حقوقدانان هم با تأييد اين نظر اين‌گونه نقل مي‌کنند که: طرفين مي‌توانند با توافق، شرايطي را در عقد نکاح مطرح نمايند مثل اين‌که ضمن عقد لازم نکاح يا عقود لازم ديگر شرط وکالت از طرف شوهر براي زن قرار داده شود که بتواند در موارد معين و يا به طور مطلق خود را طلاق دهد؛ ايشان نيز اين طلاق را در زمره‌ي طلاق‌هاي بائن قلمداد کرده و هدف در اين‌جا اين است که زن بتواند از قيد زوجيّت براي هميشه رها شده، پس اگر شوهر بتواند به اراده‌ي خود، آثار طلاق را با رجوع از بين ببرد، مقصود طرفين از قرار دادن شرط وکالت، حاصل نشده و عمل لغوي است.256
برخي ديگر از حقوقدانان که موافق اين نظريه‌اند، مي‌گويند: از آن‌جا که منشأ حق زن، اراده‌ي شوهر است و اوست که اين اختيار را به زن داده است، بايد گفته‌ي زوج را در نوع طلاق، مقدم دانست؛ از سوي ديگر مي‌توان گفت که با توجه به اطلاق وکالت، زن اختيار دارد که هر نوع طلاقي را که به آن تمايل داشته، برگزيند. بديهي است که در صورت ذکر نوع طلاق، زن نمي‌تواند از آن طفره رفته و بايد همان نوع طلاقي را که از پيش تعيين شده است، برگزيند وليکن در غير اين صورت، همان‌طور که گفتيم زن اختيار تام خواهد داشت که نوع طلاق را انتخاب کند واگر شوهر مدعي طلاق رجعي شود، پس مي‌تواند پس از وقوع اين نيابت به زوجه، در مدت عدّه به زن رجوع کند و عقد نکاح را ادامه دهد که اين نتيجه يک نوع نقض غرض خواهد بود. زيرا زن، در صورتي به وکالت از شوهر طلاق مي‌گيرد که ادامه‌ي زندگي زناشويي براي وي ناممکن باشد، پس در نهايت اين طلاق از انواع طلاق‌هاي بائن خواهد بود.257يكي از حقوق دانان مشهور هم در كتاب حقوق خانوده‌اي خود در ابتدا مطرح كرده‌اند كه چنانچه زوجه، ضمن عقد نكاح علاوه بر شرط وكالت در طلاق، وكالت در قبول بذل فداء از ناحيه‌ي زوج را نيز بنمايد كه در اين صورت، زوجه در هنگام مقتضي، مالي را به زوج بذل نمايد و پس از قبول آن از سوي زوج، به وكالت از زوج، خود را مطلقه سازد، اين طلاق، بائن خواهد بود؛ و ليكن در غير صورت فوق يعني هنگامي كه در ضمن عقد، به صورت مطلق براي زوجه، شرط وكالت در طلاق قرار داده شود، بيگمان اين طلاق، از نوع رجعي خواهد و حق رجوع براي زوج به قوت خود باقي است كه اين نظر موافق با نظر امام خميني(ره) است.258 در سوالي که از شوراي عالي قضايي قوه قضائيه شده، آمده است که “در عقدنامه‌اي در ضمن عقد خارج لازم بدون قيد و شرط، زوج به زوجه کالت داده که هروقت بخواهد، خودش را مطلقه نمايد و در حين اجراي شرط، زوج اعلان عدم رضايت و عدم موافقت مي‌نمايد. آيا اين اعلان به معناي عزل و رافع وکالت تلقي مي‌شود يا خير؟
پاسخِ کميسيون استفتاءات شوراي عالي قضايي در تاريخ 16/4/1364 به اين نحو است که “به نظر مي‌رسد، اصولاً فلسفه‌ي تأسيس اين نوع شروط اين است که زن هروقت بخواهد، بتواند خود را از علقه‌ي زوجيت رها سازد و اظهار عدم موافقت و حق عزل زوجه از وکالت با اين فلسفه و وکالت بلاعزل، منافات دارد و به خصوص اين‌که شرط مذکور در ضمن يک عقد خارج لازم صورت گرفته است و به اين جهت، قابل فسخ نيست؛ لذا به نظر مي‌رسد که زوج راضي به طلاق باشد يا نباشد، با آن شرايط مذکور، زوجه مي‌تواند خود را مطلقه نمايد.”259 اما عده‌اي ديگر، با مخالفت در خصوص بائن بودن طلاق مورد بحث، معتقدند که اگر استدلال اين گروه با مبناي عسر و حرج صحيح باشد، وليکن در مورد بحث که طلاق به وکالت از جانب زوج صورت مي‌گيرد، غيرقابل توجيه است و با پيروي از فقه و نظر حضرت امام خميني (ره) بايد قائل به رجعي شدن اين طلاق شد؛ مضاف بر اين که در تأييد اين قول، ادله محکمي هم وجود دارد. آن‌چه در فقه اسلامي و قانون مدني (ماده‌ي 1145 ق.م)260 آمده اين است که طلاق جز در موارد استثنايي تصريح شده در قانون، رجعي است و از آن‌جا که طلاق زن به وکالت از طرف شوهر، از موارد طلاق بائن به شمار نيامده بنابراين، اصولاً رجعي است مگر اين‌که مشمول يکي از موارد مذکور در ماده 1145 ق.م شود.
لذا، مطابق ماده 1145 و ماده 1133 ق.م و اين‌که در طلاق به وکالت از جانب زوج، اين اراده‌ي زوج است که اعمال مي‌شود و حتي علي‌رغم اعطاي وکالت به زوجه، خود او هم حق طلاق دادن زوجه را خواهد داشت؛ بدين خاطر بايد طلاق به وکالت را در ابتدا بر مبناي اراده زوج در نظر گرفت و اگر زوجه، هنگام اجراي وکالت در طلاق شوهر، غيرمدخوله باشد يا طلاق سوم باشد يا زوجه با بذل مهريه از طرف خودش و قبول از طرف زوج طلاق را واقع سازد، طلاق را بايد بائن به حساب آورد؛ اما اگر زوجه مدخوله غير يائسه بوده و بدون اين که مهريه‌اي بذل نموده باشد به وکالت از شوهر خود را مطلقه نمايد، بايد طلاق را رجعي محسوب کنيم و حق رجوع را براي شوهر ابقاء نماييم. استدلال قائلين به بينونت اين طلاق از اين حيث نيز قابل ايراد است که رجعي و بائن بودن ناشي از ماهيت طلاق است که توسط قانون‌گذار
