دانلود پایان نامه درمورد ضمن عقد، شرط ضمن عقد، قانون مدنی، صحت معامله

دانلود پایان نامه ارشد

وتعيين ارزش مورد معامله اهميت دارد _ و از آن به اوصاف مهم يا اصلي نام برده میشود_ بایستی در حوزه اراده طرفین وارد شود.
به این ترتیب اوصاف به دو دسته اوصاف مهم یا اصلی، و اوصاف فرعي تقسيم ميشوند كه علم به اوصاف فرعي در نزد طرفين مورد نياز نيست. ماده 279 ق.م. كه مقرر میدارد: «اگر موضوع تعهد عين شخصي نبوده و كلي باشد متعهد مجبور نيست كه از فرد اعلاي ‌آن ايفاء كند»، دلالت غير مستقيم برعدم نياز به علم نسبت به كليه اوصاف مورد معامله دارد.
نكته ديگر در مورد وصف كه از مواد 356 تا 359 ق.م. نيز استفاده ميشود اینكه توابع مبيع ممكن است مجهول بماند و تعيين آن به عرف واگذار گردد68. پس ميتوان گفت : معلوم بودن مورد معامله اصلي كافي است و توابع آن ميتواند معلوم يا مجهول باشد، چرا كه قابليت تعيين دارد. يعني با انتخاب مورد معامله اصلي، توابع آن نيز قابل تعيين خواهند شد.
2-3- مقدار
تعیین ارزش مورد معامله تنها به جنس و وصف نیست، بلکه اکثراً به تناسب مقدار، ارزش کالا مشخص میگردد.
از مجموع اين مباحث نتيجه گرفته شده كه : « علم به اوصاف اساسي و ذاتي مال موضوع تعهد شرط صحت عقد است، منتها گاه اين وصف جنس مورد معامله است و گاه در چهرة وصف يا مقدار آن جلوهگر ميشود. ولي، علم به وصفي كه خصيصه اساسي و ذاتي را دارا نيست، هيچ ضرورتي براي انعقاد و نفوذ قرارداد ندارد، هرچند كه ناظر به مقدار مال باشد69.
ج) چگونگی رفع ابهام از مورد معامله
طرفين ممكن است از طرق مختلف از اوصاف و اعراض عوضين كسب آگاهي كنند. برخي از شيوههاي تعيين اوصاف در قانون مدني ذكر شده و برخي ديگر در روابط معاملاتي رايج است. اما شيوههايي هم هستند كه اعتبار و حجيت آنها محل بحث است. در اينجا شيوههاي رفع ابهام به: 1- مشاهده و رؤيت، 2- توصيف توسط معامل يا شخص ثالث، 3- ارائه نمونه، 4- اشتراط و التزام تقسيم ميشوند.
البته اين تفكيك به معناي مرزبندي دقيق ميان آنها نيست، چرا كه به گفته یکی از حقوقدانان «چگونگي رفع ابهام از مورد معامله در موضوعات مختلف متفاوت است. ليكن در هر حال، يا از طريق مشاهده و درك وضعيت عيني و يا از راه توصيف، انجام ميشود».70
شيوههایي هم كه در اينجا بررسي ميشوند خارج از اين دو قسم نيستند و صرفاً براي تبيين بيشتر، به اين نحو بازگو ميشوند.
1- شیوه مشاهده و رؤيت
با پيشبيني خيار رؤيت در قانون مدنی مشخص ميشود كه مشاهدهي مورد معامله يكي از طرق علم به آن است. ماده 413 ق.م. فرضی را مطرح میکند که در آن آنچه مبناي توافق طرفين قرار گرفته، رؤيت سابق مورد معامله بوده است و به همين مقدار علم، اكتفا ميشود و تفاوت رؤيت سابق با وضعيت حادث، صرفاً خيار فسخ ايجاد ميكند.71 اگر مورد معامله عين معين يا كلي در معين باشد ماهيت و مقدار و اوصاف مورد معامله معمولأ با مشاهده مشخص ميشود.72 البته روشن است كه دركالاهاي پيچيده و ابزارهاي فني بسياري از ويژگيهاي داخلي و پنهان آن نامعلوم ميماند كه در اينصورت رؤيت رافع جهل و ابهام نخواهد بود و نياز به توصيف فني و دقيق، حتي گاه با جلب نظر افراد متخصص وجود دارد.
عرف، مشاهدهي بعضی اموال مانند توليدات الكترونيك، تأسيسات ماهوارهاي و اتمي، خودروها، عتيقهجات، … را موجب حصول علم نميداند. همچنين اطلاع ازكميت مورد معامله عمومأ نياز به ضوابط خاصي مانند سنجش وزن، كيل، عدد، ذرع يا مساحت دارد. ماده 342 ق.م در عبارت پاياني مقرر میکند: «…و تعيين مقدار آن به وزن يا كيل يا عدد يا ذرع يا مساحت يا مشاهده تابع عرف بلد است». بنابراين تصميم با عرف است كه حصول علم به مقدار يك كالا به شيوهي سنجش ممكن است يا مشاهده هم كفايت میكند. البته در اينجا هم نبايد فراموش كرد كه ملاك عرف، فارغ از توافقات بين متعاقدين نيست73.
2-شیوه توصيف
بايع بعنوان مالك مبيع هميشه مطلعترين شخص به اوصاف كالاست. در ساير عقود هم انتقال دهنده بهترين شخص براي بازگو كردن اوصاف و ويژگيهاي مورد معامله در زمان انشاء عقد است. در عين حال ثالث هم ميتواند به انحاء مختلف خبر از ويژگيهاي مورد معامله بدهد. همچنين امروزه اطلاعات كالاها و محصولات به صورت برچسب همراه كالا موجود بوده و يا از طريق تبلیغات بازگو ميشوند. همگي اين شيوهها نوعي توصيف به حساب ميآيند و ميتوانند رافع جهل باشند. ديگر آنكه با تخصصي شدن كالاها و خدمات عموماً براي اطمينان از اوصاف و كيفيات مورد معامله، از نظر متخصصان و كارشناسان استفاده ميشود. براي نمونه در قراردادهاي خريد مواد معدني همچون سنگ آهن و مس، فروشنده ميبايست اسناد حاوي نظر كارشناسان خبره مبني بر آناليز ميزان خلوص و درصد تركيبات ماده معدني مورد معامله را تهيه و به اطلاع خريدار برساند و اين آناليز مبنای توافق طرفين براي تعيين قيمت نهايي كالا قرار خواهدگرفت.
3- شیوه ارائه نمونه
ممكن است به جاي بيان اوصاف كيفي، مقداري از كالا به عنوان نمونه ارائه شود. مشاهدهي نمونه در واقع به منزلهي مشاهدهي مورد معامله است كه رفع جهل ميكند. ماده 354در اينخصوص مقرر ميدارد: «ممكن است بيع از روي نمونه به عمل آيد در اينصورت بايد تمام مبيع مطابق نمونه تسليم شود و الا مشتري خيارفسخ خواهد داشت». ضمانت اجراي پيش بيني شده براي تخلف از تسليم مبيع مطابق نمونه، نشان ميدهد كه صرف ارائهي نمونه و مشاهدة آن رافع جهل بوده به صحت معامله ميانجامد، حتي اگر اين نمونه درعمل به تعهد تسليم مبيع مورد اتّباع قرار نگيرد.
4- شیوه اشتراط
يكي از شيوههاي رايج كه مورد اشاره و تأييد قانون مدنی هم قرارگرفته شرط كردن اوصاف كمي يا كيفي مورد معامله در ضمن عقد است74.
در مواردی جنس مورد معامله يا اوصاف جانشين ذات به صورت شرط ضمن عقد درج ميشود. مثلأ مشتري ميگويد: « اين شیء را خريدم به شرط اينكه عتيقه باشد». در اين خصوص گفته شده كه درج صورت نوعيه يك شیء به صورت شرط ضمن عقد ويژگي ماهوي آن را تغيير نميدهد بلكه صورت نوعيه همچنان ماهيت، آثار و احكام خود را حفظ مينمايد.75 همچنين ممكن است وصف خاصي در مورد معامله شرط شود، مثل اينكه اين برنج را خريدم به شرط آنكه طارم نداي كهنه باشد.
در مورد كميت هم اشتراط ممكن است. چنانكه در ماده 343ق.م. ميخوانیم: « اگر مبيع به شرط مقدار معين فروخته شود بيع واقع ميشود اگر چه هنوز مبيع شمرده نشده یا كيل ياذرع نشده باشد.»
اشتراط ويژگيهاي مورد نظر طرفين در مورد معامله، عمدتأ ناشي از یقين نداشتن طرفين یا حداقل يكي از ايشان به ويژگيهاي واقعي مورد معامله است و همچنين اين شيوه بيانگر قصد طرفين در معامله با وصف، جنس يا مقدار خاص است، كه التزام بايع به تسليم مورد معامله با همان اوصاف را در پي دارد.
در پايان اين قسمت بايد توجه داشت كه عموماً صرف به كارگيري يكي از شيوهاي فوق، براي حصول علم به تمام ابعاد و ويژگيهاي مورد نظر طرفين كافي نبوده و تركيبي از آنها ميتواند ابهام را از چهرة مورد معامله بزدايد.

مبحث سوم – چرايي وضع قاعده معلوم و معين بودن
لزوم رفع ابهام از مورد معامله داراي دلايل و منابع مختلف اعم از عقلي و روايي است. در فقه مشهور است كه اين مسئله كه جهل در ثمن به بطلان بيع منجر ميشود مورد اجماع فقهاست. علامه در مختلف به اين اجماع تصريح كرده است76. همچنين صاحب جواهر ميفرمايد: « در اصل اعتبار علم طرفين به ثمن ميان فقيهان ما اختلافي نيافتهام مگر اسكافي» .77 در سرائر نقل شده است‌: در بطلان بيعي كه ثمن در آن ذكر نشده، ميان مسلمين خلافي نيست.78
وقتي به بررسي ديدگاههاي مطرح در فقه اسلامی در لزوم رفع جهل از معامله ميپردازيم، ميبينيم كه آنها به اتفاق دليل اين امر را غرري بودن معامله به مال مجهول عنوان ميكنند79. اشاره به غرر به عنوان دليل لزوم رفع ابهام، در كلام نويسندگان حقوق مدني نيز وجود دارد. بدين ترتيب با توجه به اهميت بحث غرر، در اين مبحث بعنوان اصليترين مبناي قاعده لزوم معلوم و معين بودن، به اين مفهوم پرداخته و در آخر، ساير مباني هم به اختصار بيان ميشود.
گفتار اول – غرر
حديث مشهور « نهي النبي عن بيع الغرر» و به قولي « نهي النبي عن الغرر» كه ظاهراً از قضاوتهاي رسول گرامي ميباشد، در كتابهاي روايي شيعه و سني نقل شده و مورد استناد قرار گرفته است. بيشتر كساني كه به اين روايت استناد كردهاند با تكيه برشهرت بسيار آن، خود را از بحث سندي بينياز يافتهاند. حتي گفته شده « اين روايت، مورد اتفاق شيعه و سني بوده و همه فقها نه تنها آن را پذيرفته اند، بلكه روايات معتبري را به دليل ناسازگاري با مفاد آن، مردود دانسته اند»80. ما نيز فارغ ازبحث اعتبار حديث، به دلالت آن و معنا و تفسير غرر ميپردازيم:
بند اول – غرر در لغت.
قدر متيقن معاني ابراز شده در مورد غرر در لغت، دو معناي «خطر» و «خدعه» است. برخي معتقدند كه غرر در لغت در سه معنا ذكر شده كه «جهل » هم از آن جمله است. 81
گفته شده كه «منتهي الارب» و «تاج الخروس» آن را به معناي «خطر » آوردهاند.در «اقرب الموارد» به معناي «در معرض هلاك افتادن» آمده است.در برخي از فرهنگهاي فارسي مانند دهخدا(ج31) و معين(ج2) غرر به معناي « هلاكت»، «خطر» و «فريب خوردن»آمده است. شهيد اول درصفحه 253 ازكتاب قواعد غرر را چنين تعريف كرده است :«غرر درلغت چيزي است كه ظاهري محبوب و پسنديده و باطني ناپسند داشته باشد. اين تعريف عدهاي از واژه شناسان است و از همين قبيل است قول خداوند متعال :(متاع الغرور)». 82 بنابر اين نقل، اعتقاد بر اينست كه در هيچيك از كتابهاي لغت و غير آنها، غرر به معناي جهل نيامده. اگرچه برخي واژهشناسان معناي «غفلت» را ذكر كرده اند، ولي بديهي است كه غفلت غير از جهالت است. بنابراين بنابر آنچه رايج است، غرر به معناي جهل نميباشد؛ هرچند دربرخي موارد خطر و غرر ناشي ازجهل ميباشد و اين مطلب ديگري است83.
در مقابل، برخي اعتقاد بر دلالت غرر بر «جهل» هم دارند و اين را از بعضي تعاريف اهالي لغت استنباط ميكنند. مثل تعريفي كه ابن اثیر در النهاية ارائه كرده و ميگويد: « انه نهي عن بيع الغرر و هو ما كان له ظاهرٌ يغر المشتري و باطنٌ مجهول».
و از ازهري نقل شده : « بيع الغرر ما كان علي غير عهده و لاثقه، و تدخل فيه البيوع التي الّا يحيط بكنهها المتبايعان، من كل مجهول».
از اين عبارات نتيجه گرفته شده كه غرر به معناي خطر است84.
بند دوم – غرر در فقه و حقوق
الف- غرر در اصطلاح فقها
فقيهان عمدتاً دربيع، ضمن بيان شرايط عوضين، با بيان مثالها و مصاديقي، به انواع معاملات غرري اشاره ميكنند و عمدتاً بيع غرري را ناشي از چند امر ميدانند :
1-عدم اعتماد و اطمينان به امكان تسليم يا تسلم و قبض مبيع. در مثال مشهور، فروش پرنده در حال پرواز نمونهي چنين بيعي معرفي ميشود؛85
2-احتمالی بودن و منجز نبودن وجود مال؛ و
3- جهل به اوصاف و كيفيات عوضين.
شهيد اول در قواعد به عنوان دليل لزوم معلوم بودن عين و مقدار و وصف مبيع، به بطلان بيع غرري استناد نموده است86.
شيخ انصاري از گفتار اهل لغت چنين نتيجه گرفتهاند كه درمعناي «غرر» مجهول بودن اخذ شده است87. اما امام خميني (ره) بر اين نتيجهگيري خرده گرفتهاند كه: در هيچ يك از كتابهاي لغت، غرر به جهالت تفسير نشده است88.
بنابراين ملاحظه ميشودكه همان اختلاف نظري كه در ميان اهل لغت و در مورد معناي جهل وجود دارد،در ميان فقها هم وارد شده و برخي، ازجمله حضرت امام‌ (ره)، جهل را در لغت، از معاني مستقيم غرر نميدانند. اما آنچه محل ترديد نيست، غرري بودن معامله به مال مجهول است كه تقريبأ تمامي علماي فقه در بيان چرايي بطلان معامله به مال مجهول، به روايت نهي النبي عن بیع الغرر و غرري بودن چنين معاملهاي استناد كردهاند.
ب- غرر در اصطلاح حقوقي
از غرر يا عقد غرري در قانون ايران نامي برده نشده و تعريفي ارائه نشده است. حقوقدانان نيز در آثار خود بحث كاملي در اين خصوص ندارند. صرفأ تعاريفي ارائه شده كه از آن ميان در ترمينولوژي حقوق عناصر غرر«الف-جهل، ب- احتمال حصول ضرر از ناحيه جهل»،

پایان نامه
Previous Entries دانلود پایان نامه درمورد صحت معامله، ضمن عقد Next Entries دانلود پایان نامه درمورد قانون مدنی، شخص ثالث، حقوق مدنی، پیامبر (ص)