دو راهکار وجود دارد، اما از تفاوت‌های میان آنها نمیتوان چشم‌پوشی کرد. در بخش بعد در این خصوص بیشتر گفته می‌شود. به هر حال، جدای از این بحث، قابلیت تعیین مورد معامله می‌تواند بسیاری از احتمالات و خطرهای ناشی از تغییر اوضاع و احوال را بی‌اثر سازد تا کار به جایی نرسد که طرف مغبون در پی یافتن راهی برای توسل به موارد اندک پیش‌بینی شده در قانون برای تعدیل قانونی و عدم اتفاق نظر در تعدیل قضایی، امنیت و آرامش قراردادی و آینده اقتصادی خود را در معرض خطر جدی و ابهام ببیند.
نتیجه
در پایان این فصل نتیجه‌ی حاصل شده این است که قابلیت تعیین مورد معامله را می‌توان به عنوان یکی از شیوه‌های رفع ابهام از مورد معامله مطرح کرد که ایجاد چنین قابلیتی با تعیین یک ضابطه عینی یا شخصی به نحو صریح یا ضمنی محقق می‌شود و در زمان عقد ظرفیت بالقوه‌ی تعیین قطعی مورد معامله را ایجاد میکند. این شیوه در اقتصاد امروز نقش مهمی دارد و در مواردی، جز از طریق آن نمیتوان قرارداد را از حالت احتمال و شانس خارج کرد.
* بخش سوم- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله و انواع آن*
طرح بحث
تا به اینجا از مبانی معلوم و معین بودن سخن گفتیم و جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله نزد نظام‌های حقوقی را مطالعه کردیم. حال بایستی به بررسی این امر مهم در حقوق ایران پرداخت که با توجه به مبانی فقهی و قانونی مستحکمی که قاعده‌ی لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله در ایران دارد، آیا با تعریفی که از قابلیت تعیین مورد معامله شد، این مفهوم می‌تواند به عنوان یکی از شیوه‌های رفع ابهام از مورد معامله مطرح شده و غرر را رفع کند یا اینکه خود این شیوه موجب احتمالی شدن و بروز خطر در معامله می‌شود؟ مباحث این بخش مبتنی بر این فرضیه است که ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله در لحظه‌ی تشکیل عقد، یکی از روش‌های دقیق برای رفع جهل به عوضین است که نه تنها متضمن غرر نیست، که در مواردی تنها راه رفع غرر است. در کنار این موضوع باید دامنه‌ی صحت معاملات متکی به این شیوه را هم بررسی کرد. اینکه آیا آنقدر باید قابلیت تعیین مورد معامله را موسع تفسیر کرد که هر گونه احتمال قابل تعیین بودن عوضین، حتی با سکوت مطلق طرفین هنگام عقد را حمل بر صحت عقد کنیم یا اینکه تنها نوع خاصی از قابلیت تعیین را در حقوق ایران می‌توان پذیرفت.
در این بخش طی دو فصل ابتدا به تحلیل صحت معاملات مبتنی بر ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله همت گماشته می‌شود و سپس در فصل دوم انواع مختلف ایجاد قابلیت تعیین را بیان و مورد به مورد از حیث امکان پذیرش در حقوق کشورمان بررسی خواهد شد.
فصل اول- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله
تعیین قطعی مبیع و ثمن، مورد اجاره و اجرت المسمی و سایر عوض و معوض‌ها همیشه در نظر عرف ساده‌ترین، مرسوم‌ترین و مطمئن‌ترین طریق تعیین مورد معامله است که هر گونه ابهامی را از بین می‌برد و عموماً طرفین را دچار خطر و احتمالی شدن نفع و ضرر ناشی از عقد نمی‌کند. اما گاهی تعیین قطعی عوضین یا یکی از آنها میسر نمی‌شود و همان گونه که در بخش قبلی آمد، چاره‌ای جز موکول کردن تعیین قطعی مورد معامله به بعد از انعقاد قرارداد نیست. در اینجاست که مبانی قاعده‌ی معلوم و معین بودن، ذهن را در پذیرش قابلیت تعیین مورد معامله به عنوان یک شیوه‌ی رفع ابهام به تردید می‌افکند. یکی از صاحبنظران حقوق، در جواب پرسش از صحت بیعی که مبیع در هنگام انعقاد آن یکی از چند چیز باشد اما شرایط عقد چنان باشد که بتوان فرد آن را معین کرد میگوید: «در حقوق فرانسه چنین قراردادی نافذ است، ولی تأیید این نظر در حقوق ما دشوار است. زیرا از ظاهر ماده 342 چنین برمی‌آید که مبیع باید هنگام عقد معین باشد و قابلیت تعیین کافی نیست». مثالی که در این مورد نقل شده این است که مالکی که چند اسب او در مسابقه شرکت دارد اسب برنده را می‌فروشد، یا جواهرفروشی هر انگشتری را که همسر خریدار بپسندد به مبلغ معین به او انتقال می‌دهد. در زمان عقد موضوع مورد انتقال معین نیست ولی با انجام مسابقه یا مراجعه‌ی همسر خریدار می‌توان آن را معین ساخت.173
اجماع فقها بر لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله هم مطلبی است که قابلیت تعیین و انواع آن را در نظر برخی مردود کرده است. در مباحث مربوط به مخالفان این موضوع در میان فقها، دیدیم که اکثر فقهای امامیه و اهل سنت، پس از تأکید بر قاعده‌ی علم به مورد معامله، حداقل یکی از نمونه‌های ایجاد قابلیت تعیین، مثل ارجاع تعیین قیمت به بازار یا تصمیم شخص ثالث را ذکر و آن را موجب غرر و معامله به آن را باطل دانسته‌اند.174
این مسائل نتیجه‌ی تحقیق برخی را به اینجا منتهی کرده که بگویند حقوق اسلام (فقه امامیه و اهل سنت) و به پیروی از آن حقوق ایران، معلوم و معین بودن مبیع را هنگام انعقاد عقد بیع، لازم و شرط صحت معامله می‌داند و بر خلاف قانون مصر و قانون مدنی فرانسه و حقوق انگلیس، «قابلیت تعیین» مورد معامله را در اعتبار قرارداد کافی نمی‌داند. بر اساس این نظر تعیین بهای کالا به نرخ روز و مبانی تغییرپذیر، تعیین قیمت به حکم شخص ثالث یا یکی از طرفین معامله، موجب بی‌اعتباری معامله می‌شود. زیرا مجهول بودن موجب بطلان و عدم نفوذ معامله خواهد بود و چنین معاملاتی با توجه به ماده 365 ق.م. ایران هیچ اثری در تملک ندارند.175
اما در مقابل این برداشت، عده‌ای، تلاش خود را معطوف به اثبات صحت چنین معاملاتی کرده‌اند و در این راه دلایلی ارائه شده است که در این فصل به نقل و بررسی آنها و طرح برخی استدلال‌های جدید می‌پردازیم.
مبحث اول-استناد به روایت رفاعه نخاس
روایت رفاعه نخاس از منابع معتبر مورد استناد برای توجیه صحت قابلیت تعیین است. شيخ يوسف بحرانى بررسی مفصلی دربارهی این روایت ارائه کرده است که نقل آن در این قسمت خالی از فایده نیست.176
وى نخست نظر مشهور فقها را در خصوص شرط بودن علم به مقدار، وصف و جنس ثمن و بطلان بیع به حکم یکی از طرفين يا شخص ثالث نقل مىكند، بعد هم در برابر اين سخن مشهور، با استناد به روايتى صحيحة السند، نظرى ديگر ارائه مىكند: «آنچه كه ذكر كردهاند مبنى بر عدم صحت به حكم يكى از طرفين، گر چه در تذكره ادعاى اجماع بر اين مساله شده، اما صدوق در من لايحضره الفقيه و شيخ طوسى در تهذيب از حسن بن محبوب از رفاعه نقل كردهاند.. ». 177 سپس متن روايت را ذكر مىنمايد، كه اندكى بعد بيان خواهد شد. وى درباره سند روايت توضيح مىدهد «نظير اين روايت را ثقة الاسلام كلينى از گروهى، از سهل و احمد بن محمد، از حسن بن محبوب، نقل كرده است… و صحت طريق [روايى] كلينى آشكار است… پس به روايت از ناحيه سند هيچ اشكال و خللى وارد نيست». 178
در تأیید استحکام سند این حدیث گفته شده فقيهانى كه بر خلاف مفاد روايت نيز حكم دادهاند، به سند آن اشكالى نگرفتهاند و آن را روايتى صحيح و معتبر و يا حسن كالصحيح دانسته‌اند179، اما در دلالت آن خدشه كردهاند. 180 مثلا شيخ انصارى از اين روايتبا عنوان «صحيحة رفاعة النخاس» ياد كرده، ولى گفته است: «لكن التاويل فيها متعين… فلا يتوهم جواز التمسك بها لصحة هذا البيع…» 181يكى از فقهاى معاصر نيز از روايت با عنوان «صحيحه» ياد كرده است، اما حكم ظاهر روايت را نپذيرفته است؛ از جمله به اين دليل كه اگر اين حكم ثابت و مسلم بود، با توجه به اين كه مورد ابتلا و نياز نيز هست، نزد اصحاب جزو امور واضح و آشكار بود، ما چگونه به ظهور اين روايت ظن پيدا كنيم، در حالى كه احدى با اتكاى به آن فتوى نداده است.182
در اینجا متن روایت را ذکر و سپس تحلیلی را که در این خصوص ارائه شده نقل میکنیم:
«عن رفاعة النخاس قال: قلت لابى عبدالله عليه السلام: ساومت رجلا بجارية فباعنيها بحكمى فقبضتها منه على ذلك، ثم بعثت اليه بالف درهم، فقلت: هذه الف درهم حكمى، عليك ان تقبلها، فابى ان يقبلها منى، و قد مسستها قبل ان ابعث اليه بالثمن. فقال: ارى ان تقوم الجارية قيمة عادلة، فان كان قيمتها اكثر مما بعثت اليه كان عليك ان ترد عليه [ن خ: اليه] ما نقص من القيمة، و ان كان ثمنها اقل مما بعثت اليه فهوله. قلت: جعلت فداك، ان وجدت بها عيبا بعد ما مسستها؟ قال: ليس لك ان تردها و لك ان تاخذ قيمه ما بين الصحه و العيب منه». 183
مفاد روايت آن است كه فروشنده و خريدار توافق مىكنند بيع انجام شود اما قيمت مبيع را مشترى، بعداً تعيين نمايد. به عبارت ديگر پيش از تشكيل قرارداد بيع و يا همزمان با آن، ثمن معين نيست و تعيين آن به آينده سپرده، و انجام آن به مشترى واگذار شده است. بر اساس همين توافق، مشترى متاع را تحويل مىگيرد و در آن تصرفات مالكانه مىكند. سپس مبلغى را به عنوان قيمت براى فروشنده ارسال مىدارد؛ اما فروشنده از پذيرش آن خوددارى مىكند. امام عليه السلام چنين حكم مىفرمايد: قيمت عادلانه (متعارف) متاع معلوم شود. اگر قيمت عادله، از آنچه كه خريدار براى مشترى فرستاده، بيشتر است، بر خريدار لازم است مابهالتفاوت را بپردازد و اگر قيمت عادله، كمتر از قيمت ارسالى است، مابهالتفاوت از آن فروشنده است و خريدار حق مطالبه آن را ندارد. و اگر بعد از تصرف در متاع، معلوم شد معيوب بوده است، نمىتواند به استناد عيب، متاع را به فروشنده رد كند، بلكه تنها راه او، اخذ ارش است.
ظاهر اين روايت، آشكارا با مدعاى مشهور ناسازگار است. برخورد فقها با اين روايت مختلف است: برخى گفتهاند اين روايت شاذ و نادر مىباشد، و با اين سخن، آن را گذاشته و گذشتهاند، 184و شمارى از آنان با تحليل مفاد روایت، بر غير قابل پذيرش بودن آن تاكيد كردهاند؛185 و گروهى كه البته كم شمارترند، مفاد آن را پذيرفته و حكم مشهور ميان فقها را رد كردهاند.
صاحب حدائق پس از ذكر روايت و اين كه ظاهر در خلاف گفته مشهور فقها است، سخنى از محقق اردبيلى در شرح ارشاد علامه و نيز كلامى از سيد حسين، مشهور به خليفه سلطان در حاشيهاش بر كتاب من لا يحضره الفقيه شيخ صدوق مىآورد كه گفتهاند به دليل اجماع بر بطلان چنين بيعى، بايد اين روايت را تأويل كرد و از ظاهر آن دست كشيد. سپس در اعتراض به اين سلوك علمى مىگويد: «پوشيده نيست محور سخن فقها در رد اين روايت، اجماعى است كه در تذكره بر اين مساله ادعا شده است، و هيچ معارض ديگرى جز اين اجماع با آن روايت وجود ندارد… و نزد هر آن كس كه به چنين اجماعاتى – كه فراوان در كلام آنان يافت مىشود- هيچ اعتمادى نمىتواند كرد… روايت ذكر شده، از هر معارض رها و سالم است و از عمل به آن، گريزى نيست، بويژه آن كه سند روايت صحيح است و نيز گفته صاحب من لا يحضره الفقيه آن را تقويت مىكند، زيرا مضمونش را ذكر كرده و بنا بر قاعدهاى كه در آغاز آن كتاب آورده، هر روايت مذكور در آن كتاب، مورد عمل صدوق است».
وی در خصوص استناد به روايت نفى غرر نيز مىگويد: «غير از اجماع مذكور دليلى نيست، جز عموماتى كه مشهور به آن اشاره كردهاند يعنى حصول غرر و بروز منازعه [كه در صورت صحيح شمردن چنين معاملاتى پيش مىآيد]. و اين عمومات _بر فرض اثبات سند و دلالتشان به روايت مذكور، تخصيص زده مىشود؛ بلكه ممكن است بگوييم اجماع مذكور نيز بر فرض ثبوتش، به اين روايت صحيح تخصيص زده مىشود؛ زيرا اين اجماع قوىتر از آيه و روايت نيست_ اگر نگوييم ضعيفتر است _و مىدانيم خبر صحيح مىتواند مخصص عمومات آيات و روايت باشد: پس به طريق اولى مىتواند مخصص اجماع نيز باشد، پس مىگوييم بيع با ثمن تعيين نشده صحيح نيست (برابر اجماع) مگر آنكه تعيين ثمن به مشترى واگذار شده باشد (برابر روايتخاص) و اين حكم چه مانعى دارد»؟ 186
صاحب جواهر شش 187نكته و احتمال مطرح كرده است تا برداشت صاحب حدائق از روايت را نفى كند، که در اینجا به همراه پاسخهایی که به آنها داده شده نقل میکنیم:
1- مدعاى صاحب حدائق آن است كه بيع به حكم مشترى، صحيح است و به عنوان دليل به صحيحه رفاعه تمسك نموده است؛ در حالى كه در روايت نفرموده بيع به همان صورتى كه واقع شده، صحيح مىباشد بلكه
