بمان” و زوجه، خود را سه طلاقه کند و زوج ادعاي طلاق واحد کند، مثل قول او بدون قسمش است.
اگر به زوجه بگويد: “طلاق را اختيار کن” پس زوجه سه طلاق را اختيار کند، زوج نمي‌تواند او را الزام کند مگر به طلاق واحد بدون قسم. هنگامي که به او بگويد: “دو طلاق را اختيار کن” پس زوجه، طلاق واحد را اختيار کند، پس آن چه زوج به آن قضاوت کرده، باطل خواهد شد و طلاق واحد بر زوج لازم نيست، چون او زوجه را در دو طلاقه مخير کرده است وليکن خيار زوجه، باطل نمي‌شود و بعد از آن مختار است که دو طلاق و يا زوج‌اش را اختيار کند و اين برخلاف تمليک است؛ پس هنگامي که در تمليک زوج به زوجه بگويد: “تو را در دو يا سه طلاق، مالک مي‌گردانم” پس زوجه، يک طلاق دهد، طلاق واحد لازم مي‌شود و هنگامي که به او بگويد: “در دو طلاق مختاري”، پس بيشتر را اختيار کند، بيشتر از يکي لازم نمي‌شود و زماني که او را مطلقاً مخير نمايد، پس طلاق واحد را برگزيند، تخييرش باطل است اگر چه مدخوله باشد و اين قول مشهور است؛ ولي بعضي مي‌گويند: همانا تخييرش باطل نمي‌شود و مثل اين است آن وقتي که با شرط عدد، زوجه را مالک گرداند مانند اين که به او بگويد: “خود را سه طلاقه کن”، پس او يک يا دو طلاق بدهد؛ در اين حالت برخي مي‌گويند: تمليکش باطل است و برخي ديگر معتقدند: تمليکش باطل نمي‌شود و همانا آن چه واقع ساخته، باطل مي‌شود و بر زوجه است که خود را سه طلاقه کند و اين قول برتر است. مالکي‌ها معتقدند که هم تخيير و هم تمليک مقيد به مجلس نبوده و در هر دوي اين‌ها زوج، حق رجوع از آن چه به زن اعطاء کرده، نخواهد داشت و اگر زوج، بيش از يک نفر را تفويض کرده باشد، طلاق صورت نمي‌گيرد مگر اين که آن‌ها با هم اجتماع کنند.376
ج- شافعيه
پيروان اين مذهب معتقدند که اگر زوج، طلاق را به زوجه‌اش تفويض کند، معناي آن تمليک طلاق است مثل قول زوج که مي‌گويد: “بر توست که خود را طلاق دهي”. در ايقاع طلاق با تفويض دو شرط وجود دارد:
1) طلاق منجّز باشد؛ پس هنگامي که معلّق باشد مثل هنگامي که به زوجه بگويد: “اگر رمضان آمد پس خودت را طلاق بده” در اين حالت صحيح نيست و تمليک طلاق حاصل نمي‌شود. تفاوتي نمي‌کند که تمليک طلاق با لفظ صريح باشد يا کنايي. در طلاق کنايي مثل اين که “خودت را اختيار کن” هنگامي که شخص زوج، نيت کرده باشد مثل اين است که به زوجه بگويد: “طلاق خودت را اختيار کن” و طلاق صحيح با آن واقع مي‌شود.
2) زوجه، خودش را بالفور طلاق دهد، پس اگر آن را به تأخير بياندازد به حدّي که ايجاب از قبول منقطع شود، طلاقي واقع نخواهد شد. محل اشتراط فوريت زماني نيست که زوج مي‌گويد: “خودت را مطلقه کن هر وقت که خواستي” پس هنگامي به زوجه اين را بگويد، براي شخص زوجه اين حق است که خودش را هر زماني که خواست، مطلّقه نمايد. تفويض به زن همانند توکيل است، پس زوج مي‌تواند، قبل از اين که زوجه خود را مطلقه نمايد از آن رجوع نمايد. زماني که به زوجه بگويد: “خود را هزار بار طلاق بده” پس طلاق دهد، در اين صورت از زوج، مطلقه بائنه مي‌شود. هنگامي که بگويد: خودت را مطلقه نما و عددي را نيت کند و زوجه اقل يا اکثر از آن را نيت کند، آن چه متفّق ميان آن دو از تعداد طلاق است، واقع مي‌شود؛ پس اگر زوج بگويد: “خودت را مطلقه کن و قصد سه طلاقه کند” پس زوجه بگويد: “خودم را مطلقه ساختم و قصد دو يا سه طلاق کند” در اين صورت، چون هر دوي آن‌ها دو طلاق را نيت کرده‌اند، پس آن کس که سه طلاق را قصد کرده است، دو طلاق را نيز اراده مي‌کند. اگر به زوجه بگويد: “خودت را مطلقه کن و نيت واحد کند” و زوجه دو طلاق را نيت کند، طلاق واحد، واقع مي‌شود چون آن، طلاقي است که اتفاق بر نيت آن شده است. براي زوجه، اين حق وجود دارد که علي الفور خود را دو يا سه طلاقه کند، اگر چه زوجش به او رجوع کند.
هنگامي که به زوجه بگويد: “خود را يک طلاق واحد بده” پس خود را سه طلاقه کند، واحد واقع مي‌شود و دو طلاق ديگر لغو است و اگر بگويد: “سه بار خود را مطلقه کن” و زوجه بگويد: “مطلّقه کردم” و عدد را يادآور نشود و نيت هم نکند، سه طلاق واقع مي‌شود؛ همچنين است اگر به غير از زوجه در مطلقه ساختن همسرش، نيابت دهد. به صورت تفصيلي در خصوص ماهيت تفويض طلاق در فقه شافعي دو نظر قديم و جديد وجود دارد.
1) نظريه‌ي قديمي اين است که تفويض، نوعي توکيل است مثل توکيل در بيع و ساير عقود و همان طور که زوج مي‌تواند، شخصي غير از زوجه را وکيل در طلاق بنمايد، قابليت اين را دارد که به خود شخص زوجه هم اعطاء شود که نام چنين توکيلي، تفويض است377.
2) امّا نظريه‌ي جديد با استدلالات گروه قبل مخالف است و معتقدند که مطابق نظر فقهاي حنفي، مالکي و گروهي از شافعي‌ها در اين زمينه، همانا تفويض طلاق به زوجه تمليک، محسوب مي‌شود. در اين راستا سيد عبدالرحمن الرستاقي در بابي تحت عنوان “تفويض الزوجه، طلاق نفسها توکيل أم تمليک” به شرح اين مسئله مي‌پردازد. ايشان مي‌گويد: “برخي از فقهاي شافعي مانند المارودي و الشيرازي و الغزالي و البغوري و العمراني در مورد مسئله‌ي تفويض که آيا توکيل است يا تمليک، تصريح خاصي ندارند؛ غير از آن چه از ابوالقاسم الرافعي که از قول اوّل (قديم) با تشديد و تأکيد ياد مي‌کند و نظرش را به قول قديم نسبت مي‌دهد كه همانا تفويض، توكيل است. ابوحنيفه هم در اين خصوص، آن چه که از ابوالفرج سرخسي گفته شده، به همين نحو حکايت مي‌کند که به نظر او قول حنابله هم دانسته شده است.
قول دوم از فقهاي مذهب شافعي که جديد است اين است که تفويض، تمليک است و اين قولِ برتر نزد حنفي‌هاست و قول مالکي‌ها، هنگامي که تفويض با لفظ تمليک صورت گيرد، چون تفويض نزد مالکي‌ها تحت سه قسم آورده شده است که عبارتند از: توکيل- تخيير و تمليک. در اين خصوص شرط است که زن مبادرت به طلاق کند ولي اگر آن قدر معطل نمايد که قبول از ايجاب منقطع شود، سپس خود را طلاق دهد، طلاقي محقق نمي‌شود.
هر دو گروه داراي ادله‌اي خاص خود مي‌باشند:
دليل قائلين به اين که تفويض زوج به زوجه در طلاق خويش، توکيل است (قول قديم) اين است که تفويض زوج به زوجه توکيل است در قياس با توکيل در بيع مثل توکيل زوج بر أجنبي در مطلقه نمودن زوجه؛ امّا به اين استدلال، اين گونه جواب داده مي‌شود که همانا زن در تفويض با رأي و تدبير و اختيار خودش تصرف مي‌کند، پس تفويض در اين صورت، حق تطليق به زن به شکل تمليک است برخلاف توکيل به شخص أجنبي.
دليل قائلين به اين که تفويض زوج به زوجه، در واقع تمليک است (قول جديد) اين است که زن با تفويض، در خودش تصرف مي‌کند و با طلاق، از قيد زوجيّيت رها مي‌شود، پس تفويض به غرض و هدف زن وابسته است و فايده‌ي آن اين است که نشان دهنده‌ي ملکيت زن است. وليکن موافقين با توکيل به اين استدلال اين گونه پاسخ مي‌دهند که صحيح نيست که طلاق را تمليک بدانيم و اين که نمي‌توان آن را از زوج قابل انتقال دانست و زوج به ديگري در اين امر، تنها نيابت مي‌دهد، پس هنگامي که نيابت به ديگري صورت گرفت بايد آن را توکيل ناميد نه تمليک. در هر حال، ترجيح با اين است که تفويضِ زوج به زوجه در طلاق خويش را تمليک بدانيم و اين به صواب نزديک‌تر است، چون انسان نمي‌تواند در مورد شخص خود وکيل شده و نمي‌تواند در مورد طلاق دادن خويش وکيل شود و ممکن است براي طلاق با تمليک زوج، مالک شود و لذا آن را برخلاف شخص أجنبي حمل بر تمليک مي‌کنيم، چون أجنبي با تطليق، در حقِّ شخص غير، تصرّف مي‌کند و انسان مي‌تواند وکيل شخصي غير از خود شود؛ همانا زن، در تفويض طلاق، منفعتي مي‌برد که عائد خود او مي‌شود و اين نشان دهنده‌ي ملکيت است وليکن در توکيل، منفعت عمل وکيل، عائد شخص ديگري مي‌شود که نشان دهنده‌ي توکيل بودن آن است و امري که ناشي از ملکيت نيست. در نهايت بايد گفت، قول آن‌هايي هم که معتقد بودند که نقل ملکيت از زوج به زوجه صحيح نيست، محتاج دليل است و دليلي هم در اين رابطه وجود ندارد و از آن اباحه فهميده مي‌شود كه نشان دهنده‌ي جواز نقل است.”378
پس مطابق قول برتر شافعيون، تفويض طلاق به زن، تمليک است کما اين که حنفي‌ها گفته‌اند؛ وليکن مانند ساير تمليکات ديگر نيست، به اين صورت که با عبارت زوج تمام نمي‌شود، بلکه محتاج به جواب زن بوده که در مقام قبول است. زوج مي‌تواند به زوجه رجوع نمايد قبل از اين که زوجه پاسخ دهد به گونه‌اي که در عقود تمليکي، قبل از آن که قبول صورت پذيرد، شخص مي‌تواند رجوع کند. زوجه مقيد به مجلس است و تقييدِ تفويض به وقت مشخّص صحيح است؛ امّا در خصوص اين که زوج، حق طلاق زوجه را هر وقت که خواست قرار دهد، در تقييد يا عدم تقييد آن در مجلس تفويض اختلاف نظر وجود دارد. در فقه شافعي، الفاظ طلاق به دو قسم صريح و کنايي تقسيم مي‌شود. الفاظ صريح طلاق، واژه طلاق، فراق (جدايي) و سراح (رها کردن) است و طلاق با کليه‌ي الفاظ صريح و الفاظ مشتق از آن واقع مي‌شود. الفاظ کنايي، هر لفظي است که احتمال معناي طلاق و غير طلاق را بدهد و طلاق با اين الفاظ، بدون قصد و نيت، واقع نمي‌شود و دليلي که بر وقوع طلاق با الفاظ کنايي وجود دارد، حديثي است که از عايشه روايت شده است که وقتي پيامبر (ص) بر دختر جُون وارد شد، آن زن گفت: از تو، به خدا پناه مي‌برم، پيامبر (ص) هم فرمود: من هم به خدا پناه مي‌برم، به خانه‌ي پدرت برگرد و به خانواده‌ات ملحق شو.379
د- حنبليه
مطابق رأي پيروان اين مذهب، براي زوج جايز است که به غير از خود در طلاق نيابت دهد، چه شخص نائب، زوجه باشد يا غير از او؛ نيابت در طلاق در هر حال، توکيل است اگر چه به لفظي باشد که دلالت بر تمليک در طلاق کند مثل قول زوج به زوجه که “خودت را طلاق بده يا امرت به دست خودت و يا به لفظ تخيير باشد.” براي زوج اين حق وجود دارد که از نيابت خود رجوع کند قبل از اين که زوجه، خود را مطلقه سازد بدين صورت که او را از طريق شخص أجنبي‌اي که نيابت زوجه را به او داده است، عزل نمايد، يا عملي که نشان دهنده‌ي رجوع باشد، انجام دهد مثل اين که زوجه‌ي خود را وطي کند؛ در هر حال براي هر کدام از الفاظ تمليک، احکامي است که متعلّق به خود آن است. همانا امر به يد زوجه مثل اين که زوج بگويد: “امرت به دست توست” يا به أجنبي بگويد: “امر زوجه‌ام در اختيار توست”؛ اين کنايه‌ي ظاهري است و زماني که زوج با آن، طلاق را اراده کند در همان زمان واقع مي‌شود، اگر چه زوجه قبول نکند؛ اگر زوج نيت طلاق را نداشته باشد، بلکه نيت تفويض طلاق به زوجه را داشته باشد، پس اگر زوجه آن را با لفظ کنايه قبول کند مثل قولش که: “خودم را اختيار کردم” امري واقع نمي‌شود مگر در صورت به همراه بودن نيت از سوي او. منتها اگر با لفظ صريح آن را قبول کند مثل قول او که “خودم را مطلقه نمودم” حتي بدون نيتي از سوي زوجه هم، طلاق واقع مي‌شود. عبارت “امر طلاق در اختيار زوجه” براي او حقي ايجاد نمي‌کند در اين که در مجلس يا بعد از آن، خود را سه طلاقه کند و اگر زماني طولاني گذشت و قبل از مطلقه شدن زوجه، زوج هم رجوع ننمود، پذيرفته نيست.
زوجه با تمليک، مالک طلاق واحد خواهد شد نه سه طلاقه، عکس قول زوج در “امر بيد”، مگر اين که در تمليک هم بيشتر از واحد را قصد کند، پس مطابق نيت زوج واقع مي‌شود. هنگامي که به زوجه بگويد: “خود را سه طلاقه کن” پس زوجه بگويد: “خود را مطلقه کردم” و عدد سه را نياورد، سه طلاقه نمي‌شود مگر در صورتي که زوجه نيت کرده باشد مثل موردي که زوج بگويد: “تو را طلاق دادم و نيت سه طلاقه کند” و با فقدان نيت سه طلاق، عدد واحد واقع مي‌شود؛ وليکن هنگامي که به زوجه بگويد: “طلاقت در اختيارت هست يا به تو در طلاق وکالت مي‌دهم” پس در اين حالت براي زوجه اين حق وجود دارد که خود را سه طلاقه کند. در ايقاع طلاق شرط است که زوجه بگويد: “خودم را طلاق دادم يا من از سوي تو مطلقه هستم” ولي اگر بگويد: “من مطلقه هستم” چيزي تحقق نمي‌يابد و همچنين اگر بگويد: “تو مطلّق هستي يا تو از سوي من مطلّق هستي يا تو را طلاق دادم” چيزي واقع نمي‌شود، بلکه بايد طلاق به واژه‌ي “نفس” اضافه شود مثل قولي که ابوحنيفه مي‌گويد. هنگامي که به زوجه
