خود را مطلقه سازد و استمتاع با زوجه‌اي که بقاي زوجيتش مشکوک است، حلال نيست و نفقه‌اي براي زوجه در زمان حيلوله نيست چون خودِ زوجه سبب است، پس هنگامي که آن دو نفر در زمان حيلوله مُردند، از همديگر ارث مي‌برند؛ وليکن در توکيلي که حقي براي زوجه متصوّر نباشد مثل اين که به او بگويد: “تو را در طلاقت وکيل کردم” پس براي زوج، نزديکي با زوجه اشکالي ندارد و اگر با زن بعد از توکيل نزديکي کند، اگر چه زوجه مکره باشد، اين استمتاع، عزل زوجه از توکيل است حتي اگر زوج بر بقاي زوجه بر توکيل، قاصد باشد.
تعليقِ تخيير و تمليک بر امري، صحيح است مثل اين که به زوجه بگويد: “اگر پدرت آمد خودت را اختيار کن يا اين که اگر برادرت آمد خودت را طلاق بده” پس هنگامي که اين را گفت، تفريق بين آن دو نفر حاصل نمي‌شود تا اين که برادرش يا پدرش بيايد. همچنين تمليک يا تخيير به زماني خاص هم صحيح است مثل اين که به زوجه بگويد: “تا يک سال تو را مخير مي‌کنم” يا اين که “تو را در بقاء با خودم مخير مي‌کنم” يا اين که “تو را به جدايي از خودم تا يکسال و يا تا سرآمد عمرمان، مخير مي‌کنم”؛ پس اين تخيير صحيح است وليکن به مجرّد علم حاکم به تخيير زوجه يا تمليک او در اين وجه، بر او واجب است که از زوجه، جواب بدون مهلت را مطالبه کند؛ پس بر زوجه است که خودش را، يا در زمان حال مطلقه کند يا آن چه از تمليک يا تخيير به دستش است را رد کند؛ اگر چنين کرد، صحيح است و در غير اين صورت حاکم، تخيير يا تمليک زوجه را ساقط مي‌کند، اگر چه زوج به امهال زوجه راضي باشد؛ چون در اين خصوص، حقي براي خداوند متصوّر است و آن حرمت استمتاع با زني است که باقي ماندن در جدايي‌اش مشکوک است.
از ديگر احکام مشترک بين تمليک و تخيير اين است که در هر دوي آن‌ها با جواب زن، عملي مي‌شود؛ پس هنگامي که خود را به طلاق صريح و يا کنايي مطلقه کرد، به مقتضاي قول او عمل مي‌شود و مثال صريح اين است که بگويد: “خودم را از تو مطلقه ساختم” و يا اين که “من از تو مطلقه هستم” يا “تو از من مطلقه هستي” و مثال کنايي اين گونه هست که زوجه بگويد: “من از تو حرام هستم” و يا “من از تو بائن هستم” و به آن‌ها قول “إخترت نفسي” را هم ملحق کند وليکن هنگامي که با کنايه‌ي خفيفه جواب دهد، همانا هر آن چه در دستش بوده، ساقط مي‌شود و از او قبول نمي‌شود.
هنگامي که زوجه طلاق را رد کرد مثل اين که گفت: “آن چه که مالک شده ام را رد مي‌کنم” يا “از تو تخييرت را قبول نمي‌کنم” به مقتضاي آن چه از بطلان که در دستش است، عمل مي‌شود که باقي ماندن او به عنوان زوجه است؛ مثل آن است، هنگامي که تمليک را با فعل رد کند و هنگامي هم که آن را انجام دهد، حقش در تمليک و تخيير ساقط مي‌شود. همچنين هنگامي که براي زوجه، زمان مشخصّي را اعمال کرده باشد و آن زمان بگذرد و حاکم او را به اختيار الزام نکند، حقش ساقط مي‌شود؛ پس هنگامي که زوج به او گفت: “خودت را در اين روز يا در اين ماه اختيار کن” و آن زمانِ محدود گذشت و اختيار نکرد، پس حقش ساقط مي‌شود؛ براي بقاي حق خيار دو شرطِ الزامي وجود دارد:
1) بعد از علم زوجه به تخيير يا تمليک و اختيار خودش، نمي‌تواند از زوج تمکين کند؛ پس اگر از او تمکين کرد، حقش ساقط مي‌شود و اگر زوج، او را وطي نکند و در حالي که زوجه جاهل است از زوج خود تمکين نمايد، هم حقش ساقط مي‌شود.
2) اگر براي تخيير زماني معين شده است، نگذرد.
هنگامي که زوجه از مجلس برخيزد، آيا حق او ساقط مي‌شود يا خير؟ اين مقوله اختلافي است؛ برخي معتقدند، هنگامي که زوج، زوجه را مطلقاً مخير کند بدون اين که مقيد به زمان خاصي باشد و يا اين که او را تمليکِ مطلق نمايد، خيارش يا تمليکش باقي نخواهد بود مگر در همان مجلس که او را مخير کرده است به اين گونه که اگر از آن متفرق شود، باطل مي‌شود و اگر متفرق نشوند و در مجلس بمانند وليکن زمان بگذرد، زوجه مي‌تواند خود را اختيار کند و اگر عملي انجام ندهد، خيارش ساقط مي‌شود و همچنين هنگامي که در مجلس باقي بمانند، وليکن آن چه دلالت بر اعراض مي‌کند را انجام دهند خيار زوجه باطل مي‌شود و اين قول ارجح است. برخي ديگر مي‌گويند: تخيير و تمليک زوجه باطل نمي‌شود، اگر چه زمان به طول بيانجامد يا از مجلس متفرّق گردند.
از ديگر احکام مشترک اين است که هنگامي که زوج، زوجه‌اش را تخيير و تمليک نمايد، سپس او، به طلاق خلع يا بائن مطلقه شود و بعد از آن، زوجه به حالت قبلي بازشود؛ در اين حالت، خيار يا تمليک زوجه باطل مي‌شود چون زوجه به زوج با اختيار خود رجوع کرده است و آن چه به او تمليک شده را باطل ساخته است، وليکن اگر زوجه، خود را به طلاق رجعي مطلقه نمايد، سپس زوج رجوع نمايد، پس اگر زوجه را مخير کرده باشد، باطل نيست چون رجوع، متوقف بر رضايت زوجه نيست.
هنگامي که زوجه مخير و مملک شود، پس اثاث منزلش را به خانه‌ي پدرش ببرد، اگر اثاثش را بعد از طلاق منتقل نمايد، طلاق محسوب مي‌شود و در غير اين صورت خير؛ مگر اين که نيت طلاق کند که بدون اختلاف، طلاق محقق است. هنگامي که زوجه را مخير و مملّک کند و او با کلام جواب دهد، هم طلاق محتمل است هم بقاء؛ مثل اين که به زوجه بگويد: “خودت را اختيار کن” و او بگويد: “قبول کردم” يا بگويد: “اختيار کردم” يا به زوجه بگويد: “امرت به اختيار خودت” پس زوجه بگويد: “امرم را قبول کردم” يا “آن چه که به من تمليک کردي قبول کردم” پس در اين حالات با بيان، غرض زوجه لزوم پيدا مي‌کند.
اگر زوجه گفت: “با قولم باقي ماندن در کنار زوجم را اراده کردم”، در اين حالت جدايي تحقق نمي‌يابد. اگر زوجه گفت: “با تمليک و تخيير اصلاً طلاقي را اراده نکردم” حقش ساقط مي‌شود. اگر گفت: “آنچه از من صادر شده اشتباهي بوده” و نيت طلاق رجعي کرده، منتها از آن برشده، حق با اوست و يک قولي گفته که از او قبول نمي‌شود و بر آن چه که واقع ساخته ملزم است و اين، قول صحيح است. هنگامي که زوجه، غير مدخوله باشد چه مخيره بوده چه مملّکه و زوج، او را تخيير مطلق و بدون تقييد به يک يا دو طلاق نمايد؛ پس براي زوج از آن چه مازاد بر نيت او صورت گرفته است، حق اعتراض وجود خواهد داشت. مالکيون مي‌گويند: زوج حق انکار دارد و مي‌تواند به آن چه از زيادي صورت گرفته است، اعتراف نکند امّا در مورد زوجه مدخوله، اگر چه مخيره باشد مطلقاً در مورد او نمي‌تواند انکار کند وليکن اگر مملّکه باشد اين حق براي او باقي است و اين دو مسئله در حکم با هم تفاوت دارند.
اگر زوجه گفت: “خودم يا زوج‌ام را طلاق دادم” و نگفت سه طلاقه؛ پس در اين صورت، از غرض او سؤال مي‌شود چه در مجلس باشد يا از آن برخيزد، چه زمان طولاني گذشته باشد چه نه؛ بدين علّت که قول زوجه، سه طلاق و غير از آن را به ذهن متبادر مي‌کند و هنگامي که سه طلاق را گفت، اگر مملّکه باشد نافذ است و براي زوج در انکار او حقي است مگر در مورد يک طلاق، چه مدخوله باشد چه غير مدخوله و هنگامي که مخيره‌ي غير مدخوله باشد هم حق براي زوج در انکار او وجود دارد؛ وليکن در زوجه مخيره‌ي مدخوله، زوج در آن چه که از سوي زوجه واقع شده، ملزم است. هنگامي که زوجه گفت: “يک طلاق را اراده کردم” پس اگر مدخوله‌ي مخيره باشد، تخييرش باطل است و چيزي به وقوع نمي‌پيوندد چون معناي تخيير، بائن بودن آن است و اين که زوجه در تطليق بائن، مخير شده است و زوجه عدم بينونت را اختيار کرده است و از آن جا که مخيره‌ي مدخوله حقي غير از واقع ساختن سه طلاق را نخواهد داشت، پس اگر کمتر از آن را واقع سازد، تخييرش باطل خواهد بود.
هنگامي که زوجه بگويد: “در مطلقه کردن خود، طلاق با تعداد معيني را اراده نکردم” در اين حالت اختلافي است: بعضي‌ها مي‌گويند قولش بر سه طلاق، حمل مي‌شود، پس اگر مخيره‌ي مدخوله باشد سه طلاقه شدن بر او لازم است بدون اين که حق انکاري براي زوج وجود داشته باشد و اگر غير مدخوله باشد براي زوج حق انکار زوجه در مازاد بر آن چه نيت شده است، باقي است و اگر او را انکار نکند سه طلاق لازم مي‌شود. اگر مملّکه باشد سه طلاقش لازم مي‌شود اگر چه زوج او را انکار نکند چه مدخوله باشد چه غير مدخوله، ولي مطابق قول ارجح براي زوج حق انکار هست و بعضي‌ها مي‌گويند بر طلاق واحد حمل مي‌شود؛ پس اگر مخيره‌ي مدخوله باشد، تخييرش باطل و اگر غير مدخوله باشد، يک طلاق بر او لازم مي‌شود و همچنين در مملّکه مطلقه، يک طلاق لازم مي‌آيد چه مدخوله باشد چه غير مدخوله.
همانا حق انکار براي زوج در مخيره‌ي غير مدخوله و در مملکه‌ي مدخوله و غير مدخوله با احراز 5 شرط امکانپذير است:
1) زوج، يک يا دو طلاق را هنگام تخيير زوجه، قصد کند، پس اگر يکي را قصد کند نمي‌تواند به دو تا اعتراف کند و همچنين اگر دو تا را نيت کرد، نمي‌تواند به سه تا اعتراف کند.
2) مبادرت به دعواي عدم اعتراف کند، پس اگر آن را در آن زماني که مي‌توانست آن را مطرح سازد، به تأخير بياندازد، حقش ساقط مي‌شود.
3) قسم بخورد که هنگام تخيير، يک يا دو تا را اراده کرده است، پس هنگامي که از قسم نکول کند، حقش ساقط شده و قسم بر زوجه رد نمي‌شود.
4) زوج، قولش مبني بر “إختاري” را تکرار نکند، پس اگر زوج قول مذکور را تکرار کرده و زوجه، خود را سه طلاقه نمايد بر زوج لازم است، مگر اين که بگويد: با تکرار نيت، تأکيد کردم، پس در اين صورت به آن چه بيشتر از آن چه که نيت کرده است، نمي‌تواند اعتراف کند.
5) شرط تخيير نکرده باشد، پس اگر بر زوج در ضمن عقد شرط تخيير شده باشد به اين که براي زوجه حق خيار وجود داشته باشد يا اين که امرش به دست خودش قرار گيرد و زوجه، خودش را سه طلاقه کند، اين شرط بر زوج لازم است و حقّ عدم اعتراف در آن چه که واقع ساخته است را نخواهد داشت. اگر بعد از عقد هم، تخيير يا تمليک را به زوجه ببخشد، در اين حالت هم زوج، حق عدم اعتراف نخواهد داشت؛ پس هنگامي که در وثيقه‌ي ازدواج بنويسد که “امر زوجه به دست خودش باشد” و اگر اين امر از سوي زوج در عقد و با اشتراط زوجه، صادر شده باشد و يا به صورت تبرّعي به زوجه بخشيده شود، در اين حالت اختلاف است؛ يک قول گفته است که مطابق آن چه در عقد صادر شده، عمل مي‌شود و زوج ملزم است آن چه را که واقع ساخته، اعتراف کند و يک قول ديگر گفته است که مطابق آن چه که زوج به آن رغبت نشان مي‌دهد، عمل مي‌شود و زوج حقّ عدم اعتراف خواهد داشت.
از احکام اختصاصي تخيير که اختلافي است، اين است که برخي گفته‌اند: اين امر، مکروه است، چون موضوعي براي سه طلاقه شدن است و طلاق سه گانه مکروه است، منتها قول ديگري گفته است که جايز است، اگر چه موضوع سه طلاقه شدن باشد؛ وليکن در غير مدخوله، زوج به سه طلاقه شدن جزم ندارد و قول صحيح اين است که جايز مي‌باشد. امّا در تمليک، اگر مقيد به سه طلاق باشد، مکروه است و در غير اين صورت مباح؛ اتفاقاً از اين قرار است، هنگامي که زوج به زوجه‌اش- چه مدخوله و غير مدخوله- بگويد که “خودت را يکبار اختيار کن” و معناي آن اين است که مفارقت را در يکبار واحد اختيار کن و مفارقت در اين حال مصداق سه طلاقه شدن است و ممکن است احتمال مفارقت با طلاق واحد باشد و ممکن است معناي اين را بدهد که خودت را به طلاق واحد اختيار کن؛ پس اگر زوجه، سه طلاق را واقع سازد و زوج ادّعا کند که يک طلاق را قصد کرده است، قسم ياد مي‌کند؛ چون لفظ، محتمل بر اراده‌ي سه طلاق است و اگر قسم بخورد، طلاق واحد رجعي لازم مي‌شود و زماني که زوجه مدخوله باشد، با نکول زوج، آن چه که واقع شده، ملزم مي‌شود و يمين بر زوجه رد نمي‌شود، همانا آن يمين تهمت است و چون زوج متهم بر اراده کردن سه طلاق است و يمين تهمت در دشمني رد نمي‌شود.
هنگامي که زوج بگويد: “مختاري در اين که خودت را طلاق بدهي يا با من بماني” اگر زوجه خود را سه طلاقه کند، در صورت ادعاي زوج، مبني بر طلاق واحد، مي‌تواند آن را با قسم، ثابت نمايد. پس هنگامي که گفت: “يا با من بمان” کلامش احتمال دارد که حقيقت طلاق که زوجه به آن صراحت دارد را اختيار نکرده است، بنابراين زوج بر آن قسم مي‌خورد، امّا هنگامي که به زوجه گفت: “به جاي اين که خودت را مطلقه کني، من را اختيار کن” و نگويد “يا با من
